IL CONSIGLIO DI STATO
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 1451/1987
proposto in appello dal dott. Galluzzo Pietro, rappresentato e difeso
dall'avv. Alberto Panuccio, presso il quale e' elettivamente
domiciliato in Roma, alla via Sistina n. 123, mandato a margine
dell'atto di appello, contro l'unita' sanitaria locale n. 28 della
Calabria, con sede in Locri, in persona del Commissario
straordinario, rappresentata e difesa dall'avv. Marco Luly,
elettivamente domiciliata in Roma, alla via dei Gracchi n. 130,
presso l'avv. Anna Patti, mandato a margine del controricorso, per
l'annullamento della sentenza 8 luglio-19 novembre 1986, n. 462, non
notificata, emessa inter partes dal tribunale amministrativo
regionale della Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della appellata u.s.l.;
Vista la memoria prodotta dalla parte appellante a sostengo delle
proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 17 marzo 1989 il consigliere
Rizzi;
Nessuno essendo presente per le parti in causa;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;
F A T T O
Con sentenza 8 luglio-19 novembre 1986, n. 482, non notificata, il
tribunale amministrativo regionale della Calabria, sezione staccata
di Reggio Calabria, ha respinto il ricorso (n. 234/1985) proposto dal
dott. Galluzzo Pietro contro l'unita' sanitaria locale n. 28 della
Calabria, con sede in Locri, tendente ad ottenere l'accertamento di
differenze stipendiali con rivalutazione montaria ed interessi
legali, nonche' il conseguente pagamento.
La sentenza ha disconosciuto la pretesa avanzata dal ricorrente,
avendo rilevato che nella specie mancava un atto formale di
preposizione alle espletate funzioni di aiuto, superiori alla
qualifica posseduta dal ricorrente (assistente medico). Tale atto e'
necessario, avendo natura costitutiva e da esso non puo'
prescindersi, non potendosi condividere il contraro assunto del
ricorrente, conseguente alla obbligatorieta' della sostituzione,
prevista dall'art. 7 del d.P.R. 27 marzo 1969, n. 128. La medesima
sentenza ha sostenuto che nulla e' dovuto, anche ammessa la
coincidenza di interpretazione della ipotesi di supplenza in un posto
vacante con quella di momentanea preposizione ad un posto il cui
titolare sia assente dal servizio per brevi periodi, poiche' l'art. 7
del d.P.R. n. 128/1969 non contiene alcun cenno a trattamenti
economici particolari da erogarsi in favore dell'assistente che
svolga funzioni di aiuto.
Con atto notificato il 12 settembre 1987, depositato il 21 detti,
il dott. Galluzzo ha impugnato detta sentenza, chiedendone
l'annullamento, in base alle seguenti argomentazioni:
nella ipotesi di supplenza ex art. 7 del citato d.P.R. n.
128/1969 non e' richiesto alcun atto formale di nomina del medico per
l'espletamento di funzioni superiori. La supplenza si verifica ex
lege sia nel caso di temporanea assenza del titolare del posto di
livello superiore, che nel caso di vacanza in senso tecnico;
la sentenza e' errata sul punto della ritenuta necessita' di un
atto formale per la scelta del medico cui affidare funzioni piu'
elevate nell'ambito della divisione ospedaliera. Se intervenuto, a
detto provvedimento deve essere attribuito valore ricognitivo ex art.
7 del d.P.R. n. 128/1969, in quanto la supplenza opera
automaticamente a seguito di assenza od impedimento del titolare del
posto, ovvero di inerzia della p.a. per la copertura del posto;
non e' da condividere la tesi del t.a.r., che ha negato il
riconoscimento di retribuzione maggiore a favore del ricorrente,
sanitario che ha svolto funzioni superiori alla qualifica posseduta.
L'appello conclude con la richiesta istruttoria di nomina di un
consulente tecnico di ufficio "per la quantizzazione delle somme
rivendicate in causa".
Con atto depositato il 6 novembre 1987 si e' costituita in
giudizio la u.s.l. appellata, il cui difensore ha dedotto che l'art.
7 del citato d.P.R. n. 128/1969 disciplina l'istituto della
supplenza, non applicabile, nella specie, in quanto il posto era
vacante e l'amministrazione avrebbe dovuto, ai sensi dell'art. 3 del
d.P.R. 27 marzo 1969, n. 130, provvedere alla copertura provvisoria;
comunque, il ricorrente non era in possesso dei requisiti
professionali prescritti dalla legge e, in ogni caso, e' mancato un
atto formale di preposizione, che costituisce presupposto
inderogabile per far luogo alla relativa spesa.
Con memoria depositata il 24 febbraio 1989, il difensore
dell'appellante ha illustrato le proprie tesi, sostenendo il pieno
diritto, conseguente anche all'art. 36 della Costituzione, a
percepire la retribuzione per le maggiori funzioni espletate ed
affermando che l'art. 29 del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761,
attribuisce al dipendente il diritto a percepire la maggiore
retribuzione dal sessantunesimo giorno successivo all'espletamento
delle superiori funzioni.
D I R I T T O
1. - La vertenza e' relativa alla interpretazione dell'art. 7,
settimo comma, del d.P.R. 27 marzo 1969, n. 128, e dell'art. 29,
primo, secondo e terzo comma, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761.
La prima norma prevede la sostituzione, da parte dell'assistente
(ospedaliero) con maggiori titoli o dall'assistente di turno, in caso
di assenza o di impedimento dell'aiuto e la seconda il diritto del
personale delle unita' sanitarie locali all'esercizio delle mansioni
inerenti al (proprio) profilo e posizione funzionale, con preclusione
ad "essere assegnato, neppure di fatto, a mansioni superiori o
inferiori" (primo comma), tranne che in caso di "esigenze di
servizio", per le quali "il dipendente puo' eccezionalmente essere
adibito a mansioni superiori", a seguito di "assegnazione temporanea,
che non puo' comunque eccedere i sessanta giorni nell'anno solare" e
con esclusione del "diritto a variazioni del trattamento economico"
(secondo comma). Ulteriore prescrizione e' relativa alla circostanza
che "non costituisce esercizio di mansioni superiori la sostituzione
di personale di posizione funzionale piu' elevata, qualora la
sostituzione rientri tra gli ordinari compiti della propria posizione
funzionale" (terzo comma).
Nel caso che occupa si e' verificata l'assegnazione di un
assistente ospedaliero, dotato di maggiori titoli poiche' primo nella
graduatoria divisionale (ma sfornito, secondo la difesa della u.s.l.,
dei requisiti professionali prescritti, affermazione non meglio
esplicitata), all'esercizio delle mansioni proprie dell'aiuto per
periodi superiori a sessanta giorni e nella perdurante vacanza del
posto. Si e' posta la questione se per la detta attivita' fosse
necessario il formale atto di attribuzione di funzioni proprie di una
qualifica superiore a quella posseduta e se possa spettare, in quale
misura ed entro quali limiti temporali, il diritto alla
corresponsione di una maggiorazione del trattamento economico.
2. - La sezione, in conformita' a consolidata giurisprudenza (aad
es., sez. quarta, 20 ottobre 1987, n. 628), ritiene che sia tuttora
vigente il settimo comma dell'art. 7 del citato d.P.R. n. 128/1969,
perche' norma relativa all'ordinamento interno dei servizi
ospedalieri e, in quanto tale, non suscettibile di abrogazione per
effetto della intervenuta regolamentazione dello stato giuridico del
personale delle unita' sanitarie locali, introdotta dal d.P.R. 20
dicembre 1979, n. 761, ed anche perche' costituente eco di un
principio generale, affermato a carico del personale ospedaliero dal
secondo comma dell'art. 29 del detto d.P.R. n. 761/1979.
Invero, la norma dell'art. 7 del citato d.P.R. n. 128/1969 ha
giustificazione razionale nella avvertita necessita' di assicurare
l'indispensabile continuita' di erogazione di determinate prestazioni
ospedaliere nei casi in cui l'aiuto, pur restando in servizio, non
sia temporaneamente in grado di essere presente (per ragioni di
studio, famiglia, malattia od altre similari evenienze); cio' implica
un'attribuzione vicaria di funzioni, il cui esercizio inerisce alla
qualifica rivestita ed e' istituzionalmente proprio della medesima.
Nel caso di normale sostituzione vicaria, sembra doversi applicare
l'art. 29, terzo comma, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, il quale
enuncia un principio del tutto pacifico, affermando che "non
costituisce esercizio di mansioni superiori la sostituzione di
personale di posizione funzionale piu' elevata, qualora la
sostituzione rientri tra gli ordinari compiti della propria posizione
funzionale".
3. - All'incontro, allorche' si verifichi la vacanza del posto
dell'aiuto per morte o dimissioni del medesimo o per qualsiasi altra
causa impeditiva che determini la disponibilita' del posto e
l'assistente assuma le funzioni dell'aiuto a titolo personale ed
autonomo, sembra che si sia al di fuori dell'ambito di applicazione
dell'art. 7 del citato d.P.R. n. 28/1969. Cioe', l'ipotesi non e'
relativa all'esercizio vicario di funzioni di un superiore assente od
impedito, ma pur sempre incardinato nell'organizzazione sanitaria,
rispetto al quale l'assistente ha l'obbligo di collaborazione e di
sostituzione, ma attiene alla occupazione, sia pur temporanea, delle
attribuzioni di chi vantava una posizione funzionale piu' elevata, il
cui posto risulta vacante.
Sebbene al verificarsi di detto caso l'amministrazione abbia il
dovere di ovviare, promuovendo e completando il procedimento di
copertura del posto vacante ai sensi dell'art. 12 del d.P.R. 20
dicembre 1979, n. 761, o di applicare la procedura di conferimento di
incarico provvisorio ex art. 3 del d.P.R. 27 marzo 1969, n. 130, puo'
accadere che nelle more tra la vacanza e la copertura del posto sia
impossibile provvedere mediante tresferimento di personale in
servizio presso altri reparti o in diverso modo (art. 14 del d.P.R.
25 giugno 1983, n. 348). In tale caso spesso risulta opportuno che
temporaneamente l'assistente assuma le funzioni dell'aiuto, passando
da una posizione pregressa ed inferiore, ad una piu' elevata.
Alla fattispecie si attaglia l'art. 29, secondo comma, del d.P.R.
n. 761/1979, rilevante ai fini del decidere che, derogando al
principio generale che vieta di assegnare il dipendente sanitario a
mansioni superiori (primo comma) consente, in caso di esigenze di
servizio, che lo stesso possa eccezionalmente essere adibito a
mansioni superiori. Ma cio' per un periodo non eccedente i sessanta
giorni, termine da intendersi non valicabile, e senza diritto a
variazione del tratamento economico.
Oltre il detto termine, che dal legislatore e' stato considerato
sufficiente e ragionevole, deve provvedersi in altro modo
(espletamento di concorso, assegnazione temporanea, mobilita');
comunque, deve ritenersi preclusa la possibilita' di perdurare
nell'attribuzione, in favore dell'assistente, delle funzioni
dell'aiuto. L'ulteriore protrazione di detto esercizio deve
considerarsi quale attivita' vietata dalla legge e, pertanto,
illegittima, cosi' come illeggittimo e' l'eventuale atto assunto
dall'amministrazione nei detti sensi od il comportamento inerte che
in fatto consenta detta attivita'.
4. - A tale proposito la sezione non puo' omettere di considerare
che l'art. 7 del d.P.R. n. 128/1969 e' stato utilizzato
dall'amministrazione il piu' delle volte con il consenso esplicito od
implicito degli interessati anche oltre gli indicati limiti
temporali. Peraltro, tutto cio' illegittimamente poiche', ad avviso
della sezione, l'art. 29, secondo comma, del d.P.R. 20 dicembre 1979,
n. 761, essendo norma eccezionale rispetto al primo comma (divieto di
esercizio di mansioni superiori), deve essere interpretato
rigorosamente: se non si ha diritto a variazione di trattamento
economico nel periodo di sessanta giorni, in cui l'esercizio di
mansioni superiori e' eccezionalmente consentito, a maggior ragione
non si dovrebbe aver diritto a tale trattamento nel tempo eccedente
il detto periodo, nel quale l'esercizio di mansioni superiori e'
interdetto, secondo la lettera della norma e la sua ratio, tendente
ad evitare il verificarsi, ed il perpetuarsi di situazioni di fatto
contrastanti con le posizioni di diritto dei dipendenti, cui
conseguono disordini organizzativi e finanziari. Invero, sarebbe
anomalo che da un comportamento contrario al dettato della legge
possa derivare vantaggio e non sanzione.
Tale dovendosi valutare il contenuto della disciplina in esame,
v'e' da concludere che essa rende inapplicabili eventuali
disposizioni di diverso tenore, dettate per il rapporto di lavoro
privato, ad altri scopi finalizzate ed inserite in un diverso
contesto.
5. - Peraltro, rimane il dubbio, rafforzato da recenti pronunce
della Corte costituzionale (ad es., sentenza 23 febbraio 1989, n.
57), impostate su una diversa interpretazione della normativa citata,
che una soluzione del genere possa contrastare con l'art. 36 della
Costituzione, secondo cui il lavoratore ha diritto ad una
retribuzione proporzionata alla quantita' ed alla qualita' del
lavoro. Nel caso che occupa, invero, e' indubbio che l'interessato,
con il consenso dell'amministrazione, ha effettuato una prestazione
di lavoro corrispondente a quella inerente alla qualifica di aiuto,
al di fuori ed oltre le proprie mansioni di assistente.
Pertanto, in presenza di una questione di incostituzionalita' che
la sezione ritiene non manifestamente infondata, appare opportuno
rimettere d'ufficio la questione, nei termini e con le precisazioni
di cui innanzi, all'esame della Corte costituzionale.
Detto organo, nella ipotesi che condivida l'interpretazione che
precede dell'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979, vorra' valutare se tale
norma, nella parte in cui, vietando l'esercizio di mansioni superiori
in un periodo piu' lungo di sessanta giorni, implicitamente escluda
l'attribuzione di un migliore trattamento economico nel caso di
prosecuzione dell'attivita' oltre detto termine (secondo comma), onde
in contrasto con l'art. 36 della Costituzione per non essere stato il
lavoratore, per quel periodo, retribuito proporzionalmente alla
quantita' ed alla qualita' del lavoro prestato.
Infine, qualora l'interpretazione del detto art. 29 sia
diversamente valutata, l'approfondimento della complessa questione
sara' egualmente utile ai fini della definizione del giudizio di
merito, del quale si impone la sospensione.