IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 584/1987
proposto da Bagnato Antonio, rappresentato e difeso dall'avv. Claudio
Mussato e legalmente domiciliato presso la segreteria generale di
questo tribunale, contro l'u.s.l. n. 7 "Udinese", in persona del
presidente in carica, non costituita in giudizio per l'accertamento a
vedere riconosciute le funzioni superiori di primario ospedaliero
dalla decorrenza dell'incarico fino alla cessazione dello stesso, con
la retribuzione corrispondente a tale qualifica;
Visto il ricorso, notificato il 14 dicembre 1987 e depositato
presso la segretera il 17 dicembre 1987 con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dal ricorente;
Visti gli atti tutti della causa;
Udita alla pubblica udienza del 13 ottobre 1989 la relazione del
presidente f.f. Umberto Zuballi ed udito, altresi', l'avv. Mussato
per il ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;
F A T T O
Il dott. Antonio Bagnato chiede, con il presente ricorso,
l'accertamento a vedersi riconosciute le funzioni superiori di
primario ospedaliero con decorrenza dall'incarico e fino alla
cessazione dello stesso con la retribuzione corrispondente a tale
qualifica.
Fa presente di essere aiuto di ruolo presso l'u.s.l. n. 7
"Udinese" e di essere stato incaricato, con nota n. 232 del preside
della stessa u.s.l., delle funzioni primariali presso la divisione
pneumologica di Codroipo, a far tempo dal 16 gennaio 1985 per giorni
sessanta.
Allo scadere, peraltro, l'incarico veniva rinnovato a tempo
indeterminato. Il ricorrente chiedeva, quindi, che gli venissero
riconosciute temporaneamente le funzioni superiori con corrispondente
retribuzione.
Con delibera 31 marzo 1987, n. 511, la u.s.l. n. 7, decideva di
riconoscere al dott. Bagnato le funzioni primariali, con
corrispondnte retribuzione; senonche' la commissione regionale di
controllo annullava detta delibera. Successivamente, il dott. Bagnato
inoltrava una diffida all'u.s.l. e, trascorsi trenta giorni, ha
proposto il presente ricorso.
Ad avviso dell'interessato, trattandosi non di temporanea
sostituzione ma di supplenza, ai sensi degli artt. 7, 8 e 9 del
d.P.R. n. 128/1969, bisognava riconoscergli le funzioni e la
retribuzione di primario. Precisa che il titolare del posto e' stato
trasferito per cui non sarebbe applicabile, alla fattispecie, l'art.
29 del d.P.R. n. 761/1979, che prevede la sostituzione temporanea in
caso di impedimento del titolare. Ogni altra interpretazione
dell'art. 29 citato ne comporterebbe la confliggenza con la
Costituzione, in ispecie l'art. 36 della medesima.
Il ricorrente conclude chiedendo l'accertamento del suo diritto a
percepire il trattamento economico di primario per tutto il tempo in
cui ha svolto tali funzioni dal 1 gennaio 1985 (o in via subordinata
dal 16 gennaio 1985, data del formale conferimento) nonche' il
riconoscimento, ai fini giuridici, del servizio svolto come primario.
DIRITTO
Il thema decidentum riguada la possibilita' per l'unita' sanitaria
locale interessata di retribuire il ricorrente, aiuto aspedaliero,
per le mansioni di primario ospedaliero svolte oltre i sessanta
giorni previsti come limite massimo per lo svolgimento delle medesime
dall'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979.
Come noto della questione si e' gia' occupata la Corte
costituzionale nella recente sentenza 9-23 febbraio 1989, n. 57, la
quale, nel dichiarare infondata la questione di incostituzionalita'
della norma citata, ha affermato che le mansioni superiori svolte da
un pubblico dipendente sarebbero retribuibili, anche in mancanza di
un atto formale, sulla base dei principi che regolamentano la
prestazione di fatto di cui all'art. 2126 del cod. civile,
applicabile anche nell'ambito del pubblico impiego.
Detta pronuncia della Corte costituzionale, lascia, ad avviso di
questo collegio, aperta la questione, in quanto non solo omette di
considerare l'incongruita' di far discendere da un comportamento
illegittimo, quale l'effettuazione di mansioni primariali oltre il
termine dei giorni sessanta, un vantaggio per l'interessato, ma anche
in quanto non appare chiaro come si accordi con il principio -
immanente all'intero settore dell'impiego pubblico - della necessaria
preposizione formale dei dipendenti ad un posto tramite atti
autoritativi in stretta correlazione alla qualifica da loro posseduta
ed alla vacanza del posto. Va altresi' rilevato che il principio
enunciato dalla Corte costituzionale parrebbe porsi in insanabile
conflitto con l'obbligo di assunzione dei pubblici dipendenti tramite
concorso pubblico, con quello di buon andamento della pubblica
amministrazione e della riserva di legge relativa all'organizazione
dei pubblici uffici.
Della questione si e' occupata l'adunanza plenaria del Consiglio
di Stato nella recente ordinanza 5 luglio 1989, n. 10, rilevando in
primis come l'ambito di applicazione dell'art. 29 del d.P.R. n.
761/1979 sia diverso da quello disciplinato dall'art. 7 del d.P.R. 27
maggio 1979, n. 128, la prima norma invero pone il divieto per il
personale delle unita' sanitarie locali di essere assegnato a
mansioni superiori tranne, in via eccezionale, nell'ipotesi di
particolari esigenze di servizio, con il limite temporale di sessanta
giorni nell'anno solare e senza diritto ad alcun compenso economico.
La norma di cui all'art. 7 de d.P.R. n. 128/1969 prevede invece la
sostituzione del primario ospedaliero da parte dell'aiuto in caso di
assenza, impedimento e nei casi di urgenza. Ad avviso dell'adunanza
plenaria non e' contestabile la perdurante vigenza del quinto comma
dell'art. 7 del d.P.R. n. 128/1969 che implica un'attribuzione
vicaria di funzioni il cui esercizio inserisce alla qualifica
rivestita ed e' istituzionalmente proprio della medesima; trattasi di
norma riproduttiva del principio generale nell'ambito del pubblico
impiego enunciato per l'intero personale delle u.s.l. dal terzo comma
dell'art. 29 del citato d.P.R. n. 761/1979. Se quindi nel caso di
vacanza trova applicazione l'art. 29 comma terzo, quando si verifichi
una vera e propria vacanza del posto di primario e l'aiuto assume le
funzioni primariali a titolo autonomo si e' al di fuori dell'ambito
di applicazione dell'art. 7 citato, avendosi l'occupazione ancorche'
temporanea del posto e delle attribuzioni del superiore mancante.
Sebbene l'amministrazione abbia l'obbligo di provvedere al piu'
presto con la procedura di copertura del posto vacante ovvero tramite
trasferimento di altro primario, puo' accadere che cio' si renda
praticamente impossibile; in tale caso soccorre la norma eccezionale
di cui al secondo comma dell'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979, che
consente l'attribuzione all'aiuto delle funzioni primariali entro un
limite temporale non valicabile e senza variazioni del trattamento
economico. Oltre i sessanta giorni l'amministrazione deve comunque
provvedere in altro modo. Ne consegue che l'esercizio delle mansioni
oltre tale termine deve ritenersi illegittimo cosi' come l'eventuale
provvedimento che l'Amminitrazione adottasse in tal senso. Senonche',
secondo la citata sentenza della Corte costituzionale, le mansioni
svolte dall'aiuto oltre i sessanta gorni dovrebero essere retribuite,
con la ovvia conseguenza che da un comportamento vietato dalla legge
deriverebbero vantaggi anziche' sanzioni per l'interessato.
Permane peraltro il dubbio, espresso dall'adunanza plenaria nella
ordinanza n. 10/1989 citata e che questo collegio condivide, che la
soluzione prospettata sopra possa contrastare con l'art. 36 della
Costituzione secondo cui il lavoratore ha diritto ad una retribuzione
proporzionale alla quantita' e qualita' del lavoro effettuato. Nella
fattispecie in esame e' indubbio infatti che l'interessato abbia il
consenso dell'amministrazione effettuato una prestazione
corrispondente alla qualifica primariale, da cui discende la
rilevanza della questione.
Ritiene quindi il collegio di rimettere d'ufficio la questione
alla Corte costituzionale per la valutazione della questione se
l'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979 come sopra interpretato, vietando
l'esercizio delle mansioni superiori oltre i sessanta giorni ed
implicitamente vietando l'attribuzione del trattamento economico
superiore nell'ipotesi di un proseguimento dell'attivita' al di la'
del termine anzidetto, si trovi in contrasto con l'art. 36 della
Costituzione per non essere stato l'interessato retribuito
proporzionalmente alla qualita' e quantita' del suo lavoro.