IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Letti gli atti del procedimento n. 2795/1989;
O S S E R V A
Il p.m., con richiesta notificata a Refice Roberto detenuto
sottoposto alla misura cautelare in carcere per il reato di rapina,
chiedeva procedersi ad incidente probatorio (ricognizione personale
nei confronti dello stesso Refice).
Con provvedimento notificato a tutte le parti, ivi compreso il
difensore del Refice, questo giudice accoglieva la richiesta di
incidente probatorio.
Alle udienze del 30 gennaio e del 3 febbraio 1990, la difesa del
Refice a parte il merito circa la ammissibilita' dell'incidente
probatorio, ha prospettato due questioni di legittimita'
costituzionale, formulando le realtive eccezioni.
La prima attiene all'art. 392 del c.p.p. nella parte in cui non
prevede, tra i soggetti legittimati a chiedere al giudice delle
indagine preliminari che si procede con incidente probatorio, oltre
al p.m. ed alla persona sottoposta ad indagine preliminare, anche il
difensore di quest'ultimo.
La seconda attiene al combinato disposto degli artt. 393, 395 e
396 del c.p.p. nella parte in cui non si prevede che, tra i soggetti
destinatari della notifica della richiesta di incidente probatorio,
vi sia anche il difensore della persona nei confronti della quale si
procede per i fatti oggetto della prova.
Le questioni vanno esaminate sotto il profilo della legittimita'
costituzionale non soltanto dell'art. 3 della Costituzione, ma anche
e soprattutto in relazione all'art. 24 della Carta, norma
quest'ultima che garantisce il diritto della difesa in ogni stato e
grado del procedimento. Entrambi le norme citate sono state prese a
modello dal legislatore delegante, che, nella direttiva due della
legge delega al numero 3, garantisce la partecipazione dell'accusa e
della difesa, su basi di parita', in ogni stato e grado del
procedimento.
Ritiene lo scrivente che la prima delle questioni appare
manifestamente infondata.
Invero la doglianza delle difesa di non potere, nell'esercizio del
proprio ministero, formulare la richiesta di incidente probatorio, e'
priva, nella fattispecie, di un interesse concreto in quanto nessuna
lesione di un diritto o di una facolta' costituzionalmente garantiti
si e' verificata.
Non e' stato infatti il difensore del Refice a formulare la
richiesta di incidente probatorio, ne' quindi vi e' stata una
pronuncia di rigetto, sul presupposto della mancanza di
legittimazione da parte del tecnico richiedente.
Lo scrivente tuttavia ritiene, per affrontare il problema sotto un
profilo giuridico, che neanche in via di ipotesi possa prospettarsi
una questione di costituzionalita' con riferimento al citato
articolo.
Invero alla mancata esplicita previsione del termine "difesa o
difensore" nel citato art. 392 del c.p.p. soccorre la norma dell'art.
99 del c.p.p. che estende al difensore le facolta' ed i diritti che
la legge riconosce all'imputato, a meno che essi siano riservati
personalmente a quest'ultimo.
La norma in esame non fa assolutamente ipotizzare che la facolta'
di formulare osservazioni ed eccezioni in ordine all'ammissibilita'
dell'incidente probatorio sia riservata solo personalmente alla
persona indagata, ma viceversa fa ritenere che l'esercizio di detto
diritto sia da estendere necessariamente anche al difensore.
A diversa conclusione si deve invece pervenire per quanto concerne
la seconda eccezione.
Va premesso innanzitutto che il nuovo codice attribuisce
determinante valore probatorio all'istituto dell'incidente detto
appunto probatorio, unica saedes provae nel corso dell'indagine
preliminare.
Anzi esso costituisce un'eccezione rispetto al principio generale
cui si e' ispirato il legislatore in forza del quale la prova viene
raccolta solo in dibattimento.
Quindi se il diritto alla difesa deve essere garantito, come
previsto dalla citata legge delega e piu' ancora dalle citate norme
costituzionali, anche nel corso della fase pre-processuale e cioe'
quella delle indagini preliminari, a maggior ragione, per cosi' dire,
la tutela difensiva deve essere piu' ampia, concretamente
esercitabile in sede di incidente probatorio.
Ora l'art. 395 del c.p.p. fa carico alla parte che richiede
l'incidente probatorio di notificare la relativa richiesta all'altra
parte, e cioe', a seconda dei casi, al p.m. ed alle persone di cui
alla lett. b), dell'art. 393 e cioe' alle persone nei confronti delle
quali si procede per i fatti oggetto di prova.
Nulla e' detto del difensore, neppure nel successivo art. 396 che
prevede lo strettissimo termine di due giorni dalla suddetta notifica
per presentare deduzioni sull'ammissibilita' e fondatezza della
richiesta di incidente probatorio.
A tanto sono abilitate soltante le persone di cui alla lett. b)
dell'art. 396 o il p.m.
Non vi e' chi non vede come il diritto del difensore soffra una
notevole limitazione e compressione.
Invero nel caso di cui ci si occupa, il Refice che trovasi in
stato di custodia cautelare in carcere, si e' trovato
nell'impossibilita' materiale di prendere contatti con il proprio
difensore, entro il brevissimo termine di due giorni, ne' tanto meno
puo' ipotizzarsi che egli da solo possa essere in grado di formulare
osservazioni in ordine all'ammissibilita' dell'incidente probatorio.
Ovviamente il problema non e' di competenza piu' o meno specifica
della persona sottoposta alle indagini, ma di tutela e garanzia del
diritto alla difesa che, in questo caso, alla luce delle norme teste'
esaminate, appare, invece, posto in una condizione di limitatissima,
concreta possibilita' di essere esercitato.
Ma vi e' di piu'.
Salta completamente quel principio di pari dignita' tra accusa e
difesa ipotizzata dalla citata legge delega, e che come si e' visto
concretizza l'altro principio di cui all'art. 24 della Costituzione.
Invero il p.m. viene messo in condizione di conoscere il contenuto
della richiesta dell'incidente probatorio formulata dalla persona
sottoposta all'indagine, mentre il difensore ne puo' essere reso
edotto soltanto quando detto strumento processuale e' stato gia'
ammesso e trovasi in fase di esecuzione.
Non gli si da' la possibilita' di farsi neanche portavoce delle
deduzioni che la persona indagata intende formulare.
La questione di legittimita' costituzionale, quindi, rispetto alle
norme in esame appare con evidenza non manifestamente infondata.
Nel formulare detta eccezione, il difensore chiede dichiararsi la
sospensione del presente procedimento.
L'art. 23 della legge 11 marzo 1953 non prevede una sospensione
automatica del procedimento nella ipotesi in cui si e' ritenuta non
manifestamente infondata una questione di illegittimita'
costituzionale, ma prescrive che detta sospensione vada dichiarata
qualora il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla
risoluzione della questione.
E' vero che con il codice abrogato era invalsa quasi una
consuetudine di sospensione conseguenziale alla pronuncia di non
manifesta infondatezza della questione.
Tuttavia il giudice nell'emettere la relativa pronunzia aveva e
poteva avere un quadro di riferimento generalizzato, in ordine alla
incidenza determinante di quella questione rispetto al contesto
probatorio e quindi alla definizione del processo.
Con il codice vigente il problema va visto sotto una diversa
dimensione.
Come e' noto la istruzione formale e' sparita nel nuovo processo.
La fase delle indagini preliminari e' stata definita correttamente
pre-processuale, nel senso che il processo vero e proprio con la
assunzione della qualifica di imputato, da parte della persona
indagata, avviene con la richiesta di fissazione della udienza da
parte del p.m.
Il giudice per le indagini preliminari non ha la gestione di
questa fase pre-processuale, se non nel momento terminale, e cioe'
all'udienza preliminare in cui esercita un controllo giurisdizionale
sull'esercizio dell'azione penale.
Tutta la fase precedente non vede la titolarita' del g.i.p. nella
conduzione delle indagini preliminari, ma soltanto, per gli atti per
i quali cio' e' previsto, il potere di accogliere o meno alcune
richieste formulate dalle parti. In effetti quindi un controllo si'
giurisdizionale, ma per il singolo atto per il quale la legge lo
impone.
Questa parcellizzazione dei poteri del g.i.p. porta
necessariamente alla esclusione del potere di pronunzia o decisione
che investe ed incide globalmente sul procedimento, ad eccezione dei
casi in cui cio' e' previsto esplicitamente (udienza preliminare
nonche' proroghe dei termini della prosecuzione delle indagini
preliminari).
Al g.i.p., invero, non e' consentito effettuare alcuna attivita'
volta ad accertare quale indagini debbano essere compiute in questa
fase, e quindi non puo' valutare se un atto possa essere determinante
o meno ai fini della definizione del processo.
Questo giudice quindi non ha la giurisdizione per stabilire se il
compimento di altre attivita' possa essere effettuato a prescindere
da quelle di cui all'incidente probatorio.
In sostanza il titolare della fase delle indagini preliminari che
e' fase pre-processuale e non giurisdizionale sia pure con
l'eccezione di cui si e' detto, e' il p.m.
Al g.i.p. il controllo giurisdizionale per gli atti per i quali
esso e' previsto.
Nessuna pronunzia quindi puo' essere formulata in ordine alla
sospensione di tutto il procedimento ma soltanto con riferimento
all'espletamento del gia' ammesso incidente probatorio.
Quanto allo status libertatis del Refice Roberto si dispone con
separato provvedimento.