IL PRETORE
Letti gli atti;
Pronunciata la seguente ordinanza di rimessione degli atti alla
Corte costituzionale, r.g.l. n. 1720/89, promosso da Bosco Franco,
rappresentato e difeso dall'avv.to Antonio Cicculli, ricorrente,
contro la S.I.P. - Societa' italiana per l'esercizio delle
telecomunicazioni S.p.a., rappresentata e difesa dall'avv.to Giorgio
Frus, convenuta, e contro l'I.N.P.S. - Istituto nazionale della
previdenza sociale, rappresentato e difeso dagli avvocati Emilio
Abate e Michele Petrucciano, terzo chiamato in causa.
1. - Con proprio ricorso il signor Bosco Franco ha convenuto in
giudizio la soc. S.I.P., proprio datore di lavoro, per ottenerne la
condanna al pagamento dell'indennita' di malattia, ex art. 2110 del
c.c., relativa al periodo 20 maggio -2 giugno 1984, nel quale egli si
assento' dal lavoro per fruire di cure termali, in forza dell'art.
13, terzo comma, del d.-l. n. 463/1983 conv. nella legge n. 638/1983.
Nel costituirsi in giudizio la parte datoriale ha chiesto di
essere assolta dalla domanda, osservando tra l'altro:
a) che i propri dipendenti possono godere delle ferie,
compatibilmente con le esigenze aziendali, in qualunque periodo
dell'anno e, pertanto, che possono sempre utilizzare congedi
straordinari per le cure termali;
b) che nella specie fa difetto il requisito legale ex art. 13
legge n. 638/1983 della indifferibilita' delle cure, cosi' da
giustificare fuori dei periodi di ferie, come del resto attestato
dalla certificazione 18 maggio 1984 in atti, proveniente dal servizio
sanitario nazionale; talche' non puo' essere invocata la tutela ex
art. 2110 del c.c.
A seguito di chiamata in causa si costituitava pure l'I.N.P.S. ed
eccepiva preliminarmente l'inammissibilita' della domanda ex art. 443
del c.p.c., per non essere mai stata presentata dall'attore alcuna
istanza in via amministrativa.
Quanto al merito, chiedeva il rigetto del ricorso, attesa la
differibilita', nella specie, delle cure oggetto di causa.
2. - Cio' posto, il pretore osserva quanto segue all'esito
dell'istruttoria e della discussione della causa.
L'eccezione di inammissibilita' della domanda ex art. 443 del
c.p.c., proposta in via preliminare dall'I.N.P.S., appare infondata.
Oggetto di causa e' infatti l'indennita' di malattia, la quale, ai
sensi dell'art. 1 del d.-l. 30 dicembre 1979, n. 663, conv. nella
legge 29 febbraio 1980, n. 33, e' di competenza del datore di lavoro,
salvo conguaglio nei confronti dell'I.N.P.S.
Non sussiste quindi un rapporto diretto tra assicurato e Istituto
previdenziale; talche' non e' ipotizzabile ex art. 7 della legge 11
agosto 1973, n. 533, alcuna previa domanda in via amministrativa.
Ne' in senso contrario puo' essere invocato l'art. 46 della legge
9 marzo 1989, n. 88, che ha attribuito al comitato provinciale
dell'I.N.P.S. le decisioni in via definitiva sui provvedimenti
dell'Istituto concernenti le prestazioni economiche di malattia.
La norma va infatti riferita ai casi in cui il lavoratore sia
direttamente tenuto a presentare domanda all'I.N.P.S. ai sensi del
sesto comma dell'art. 1 del d.-l. n. 663/1979 ovvero insorga
controversia tra datore e istituto, in sede di conguaglio tra
contributi e indennita' di malattia.
3. - La domanda appare viceversa inaccoglibile, nel merito, tenuto
conto del combinato disposto dell'art. 13 della legge n. 638/1983 e
dell'art. 2110 del c.c., nell'interpretazione fornitane dalla suprema
Corte con la sentenza ss.uu. n. 5634 del 17 ottobre 1988.
Nella specie le cure idrotermali risultano infatti certamente
differibili, come emerge dalla deposizione dei sanitari ascoltati in
istruttoria, pur rispondendo esse ad effettive esigenze terapeutiche
in relazione alla patologia cronica da cui l'attore e' affetto
(bronchite asmatica cronica) e pur operando o contribuendo ad operare
una sicura regressione di tale malattia (cfr. deposizione dott.
Berra, p. 9).
L'autorevole interpretazione del supremo collegio ora richiamata
puo' attualmente considerarsi "diritto vivente", giacche' ampiamente
seguita dalla giurisprudenza, come attestano (tra le numerosissime)
le seguenti pronunce:
a) tribunale Torino, 25 febbraio 1988 (in Giur. piem., 1989,
120), ove si legge che "ai fini della retribuibilita' del relativo
periodo" e' necessario che le cure idrotermali presentino ex art. 13
del d.-l. n. 463/1983 "i prescritti caratteri di urgenza, effettiva
esigenza, indifferibilita' fino al periodo feriale";
b) pretore Torino, 12 dicembre 1988 (ivi, 126), ove si
sottolinea la "necessita' che vi sia una reale esigenza da parte del
lavoratore di effettuare le cure in periodo extraferiale" e financo
che la "motivata prescrizione" del medico u.s.l. dia conto del fatto
che tali cure "debbono essere eseguite con conveniente tempestivita'
nel periodo extraferiale";
c) pretore La Spezia, 24 aprile 1989 (in Informaz. previd.,
1989, 1289), ove si legge che "la tutela predisposta dall'art. 2110
del c.c. opera quando sia riscontrata l'esistenza, nel soggetto, di
uno stato patologico che rende la prestazione temporalmente
inesigibile per l'accertata necessita', non dilazionabile sino alle
ferie annuali od ai congedi ordinari, di sottoposizione agli
specifici trattamenti idrotermali, a fini terapeutici o
riabilitativi";
d) pretore Bologna, 27 giugno 1989 (in Dir. e prat. lav., 1989,
3077), ove si sottolinea l'"esigenza - giustificativa dell'assenza
per cure idrotermali - dell'esistenza nel soggetto di uno stato
patologico tale da non rendere dilazionabile le cure stesse sino ai
congedi ordinari";
e) pretore Milano, 3 luglio 1989 (ivi 1989, 2836), secondo cui,
ove risulti accertato in causa che "le cure non sono indifferibili
(come sarebbe necessario)", ne consegue che al prestatore "non spetti
la richiesta retribuzione".
Orbene, l'art. 13, terzo comma, del d.-l. n. 473/1983, conv. nella
legge n. 638/1983, come sopra inteso, pare porsi in contrasto con gli
artt. 3, 32, 36, 38 e 102 della Costituzione. Non assicura infatti,
nel caso di specie, caratterizzato dalla presenza di patologia in
atto, dalla rispondenza delle cure termali ad effettive esigenze
terapeutiche, infine dall'idoneita' di tali cure a provocare una
regressione della malattia, la tutela prevista dall'art. 2110 del
c.p.c.
Si rende pertanto necessaria una nuova rimessione degli atti al
giudice delle leggi.
4. - Al fine di illustrare la questione occorre prendere le mosse
dalla sentenza n. 559/1987 della Corte costituzionale che individua
con chiarezza e precisione alcuni punti fermi, dai quali non ci si
puo' discostare, senza con cio' determinare la violazione dei
precetti costituzionali.
Essi possono essere cosi' sintetizzati:
a) equiparazione tra stati patologici acuti e affezioni
croniche e sussunzione di ambedue le patologie nel concetto di
"malattia" di cui all'art. 2110 del c.c.;
b) affermazione che la tutela della salute, al cui presidio e'
posto l'art. 32 della Costituzione, non puo' essere limitata alle
affezioni acute;
c) riconferma del principio che il lavoratore ha diritto al
trattamento economico di malattia non solo in caso di incapacita'
lavorativa direttamente ed immediatamente determinata da stati
patologici acuti, ma anche in vari altri casi (come nei periodi di
sottoposizione ad accertamenti clinici connessi all'insorgenza di
gravi malattie o in quelli di degenza ospedaliera per accertamenti
prodromici ad operazioni chirurgiche), nei quali non e' ravvisabile
un attuale impedimento al lavoro a causa diretta di malattia e pur
tuttavia la prestazione stessa deve ritenersi temporaneamente
inesigibile;
d) enunciazione del criterio interpretativo dell'art. 13, terzo
comma, che deve essere inteso "nel senso che le cure idrotermali ivi
disciplinate sono quelle per le quali risulti accertata la reale
esigenza - per il conseguimento dei divisati scopi terapeutici o
riabilitativi - che esse siano effettuate in periodo extra-feriale".
In tal modo la Corte ha, da un lato, ridefinito l'evento protetto
dall'art. 2110 del c.c., alla luce dei principi contenuti negli artt.
3, 32, 36 e 389 della Costituzione; dall'altro, ha riconosciuto nella
fattispecie disciplinata nell'art. 13 della legge n. 638/1983
"un'ipotesi che rientra a pieno titolo nell'ambito della tutela della
salute garantita dall'ordinamento", tale da comportare "le
conseguenze generalmente collegate all'assenza per malattia: diritto
al mantenimento del posto di lavoro e diritto ad un adeguato
trattamento economico durante il periodo di cura" (cosi' G. De
Simone, la Corte costituzionale e le cure termali in "Lavoro e
diritto", n. 1/1989, p. 165).
E' ovvio, in tale prospettiva, che non ricorrendo l'ipotesi di
legge ("effettive esigenze terapeutiche o riabilitative"), le cure
idrotermali potrebbero essere effettuate solo durante le ferie
annuali, come del resto si ricava da una lettura a contrario della
norma. A cio' (e non ad altro) ha voluto alludere il giudice delle
leggi, con il riferimento, nel passo di cui sopra, al periodo
feriale.
5. - Pare al pretore che, nell'enunciare il principio di diritto
di cui alla citata sentenza n. 5634/1988, le sezioni unite si siano
discostate ampiamente dall'insegnamento della Corte costituzionale di
cui si e' dato conto sopra.
Hanno infatti affermato (cfr. punto 5 della motivazione riportata
in Foro it., 1088, I, col. 3265) che l'indennita' di malattia spetta
solo ove sussista "l'accertata necessita', non dilazionabile sino
alle ferie annuali o ai congedi ordinari, di sottoposizione del
dipendente a specifici trattamenti idrotermali...", i quali debbono
quindi essere eseguiti "con conveniente tempestivita' nel periodo
extraferiale".
In tal modo le s.u. hanno operato un autentico re'pe'chage di
requisiti che parevano definitivamente superati, quali la "necessita'
non dilazionabile" e l'"indifferibilita'" delle cure, ricavabili
dall'art. 4 della legge 7 agosto 1982, n. 526, ma non dai successivi
testi di legge e ripudiati dalla Corte costituzionale al par. 10
della sentenza n. 559/1987, laddove parla di "requisiti impropri e
troppo restrittivi".
Non solo, ma hanno anche fornito una lettura del cit. art. 13,
terzo comma, contrastante, oltre che con la pronuncia del giudice
delle leggi, con vari principi costituzionali, come emerge da quanto
segue.
6. - Un primo profilo di incostituzionalita' riguarda la stessa
proponibilita', in sede medico-legale e con riferimento alle cure
idrotermali, della distinzione tra "cure differibili" e cure "non
differibili" o, che e' lo stesso, tra cure da attuare con "opportuna
tempestivita'" e quelle per le quali non e' dato ravvisare tale
requisito.
Invero le cure termali sono, per loro natura, sempre differibili,
come attestato dai sanitari ascoltati in istruttoria.
Dalla loro effettuazione non deriva infatti un beneficio immediato
ne' un danno immediato dalla loro procrastinazione; concorrendo esse,
in buona sostanza, a condurre il soggeto, migliorando la sua
patologia o contribuendo a non peggiorarla, ritardandone il decorso,
a migliori condizioni di vita e di cenestesi, assolvendo normalmente
anche ad una funzione preventiva.
Talche' la situazione emergente dagli atti di causa, con
riferimento al ricorrente, alla patologia da cui e' affetto e al
rapporto tra malattia e terapia sotto il profilo temporale,
rappresenta un che di tipico e costante in materia di cure
idrotermali.
Ma se cosi' stanno le cose, e' indiscutibile l'irragionevolezza
della disposizione in oggetto. Essa infatti si basa su un presupposto
concretamente irrealizzabile e diventa di fatto inapplicabile dal
giudice. In tal modo e' impedita, in violazione dell'art. 102, primo
comma, della Costituzione, l'esplicazione stessa della funzione
giurisdizionale, in quanto il giudice e' chiamato ad applicare una
norma impossibile.
Tale irragionevolezza determina altresi' la violazione dell'art. 3
della Costituzione.
L'art. 13, terzo comma, cit. e' stato predisposto al fine di
fornire una piu' penetrante tutela al diritto costituzionale alla
salute. in realta' e tenendo conto della lettura fornita dalla s.u.,
la norma sortisce un effetto contrario a quello avuto di mira.
Chi ha usufruito di un ciclo di cure termali potra' bensi'
dimostrare che esse sono da connettere ad effettive esigenze
terapeutiche o riabilitative, ed e' questa in effetti la prova
fornita dall'attore in questa causa. Non potra' invece comprovare che
non erano differibili fino al periodo di fruizione delle ferie e
cioe' che dovevano essere effettuate con conveniente tempestivita',
rispetto al periodo di congedo feriale (periodo, nella specie, stante
la struttura della convenuta, neppure individuabile).
La qual cosa e' del resto attestata dall'esito dei giudizi di
merito intesi ad ottenere dal datore o dall'I.N.P.S. l'indennita' di
malattia correlata al periodo di sottoposizione al ciclo di cure
idrotermali, in cui il giudice ha fatto tesoro dell'insegnamento
delle S.U.. Essi terminano infatti, immancabilmente, con una
pronuncia di rigetto, la quale fa seguito, nell'iter logico della
motivazione, al mancato assolvimento dell'onere della prova in ordine
ai requisiti di cui sopra (cfr., in proposito, le sentenze sopra
citate).
7. - Appaiono inoltre violati gli artt. 3, 32 e 38 della
Costituzione. Soggetti in situazioni omogenee (malati cronici o
recidivanti) vengono infatti trattati in modo disuguale, sia tra loro
che in relazione ai malati acuti; talche' risulta contemporaneamente
vulnerato il diritto costituzionalmente tutelato di chi soffre di
tali affezioni a curarle convenientemente e del lavoratore ad avere
adeguata copertura retributiva.
Invero, la malattia cronica o recidivante puo' comportare per il
malato l'esigenza di curarsi (anche) tramite cure termali, allo
stesso modo che la malattia acuta puo' comportare la necessita' di
terapia farmacologica.
Conseguentemente il costringere a rinviare le cure termali ad
un'epoca futura, di fatto significa, ad avviso del pretore, impedire
al malato di curarsi; in modo del resto non dissimile dall'impedire,
in ipotesi, a chi ne abbisogni, di assumere dei farmaci.
In altre parole, se malattia cronica e' malattia a tutti gli
effetti e se e' accertato - e debitamente documentato - che il
trattamento termale e' (come nella specie) utile ed opportuno per la
cura di tale affezione, non si vede la ragione per differenziarlo
dalle terapie proprie delle malattie acute; essendo irrilevante che
non abbia efficacia esclusiva o definitiva, ma solo coadiuvante e
complementare.
Ne' appare plausibile il differenziare malati cronici tra loro,
sotto il profilo della differibilita' o meno delle cure, senza con
cio' ledere anche il diritto alla salute di costoro.
A parere del pretore qualunque differenziazione (e quindi anche
ammettendo per un momento che sia proponibile in sede medico-legale
quella impostata sul dualismo differibilita'-indifferibilita') si
porrebbe in contrasto con i precetti costituzionali, non apparendo
aderente alle linee gia' indicate da Corte costituzionale nella
sentenza n. 559/1987.
Invero, una volta accertata la reale esigenza dell'effettuazione
delle cure, in termini di congruita' terapeutica del trattamento
termale rispetto alla malattia e di presumibile beneficio alla salute
del malato, sia pure non immediato, ma distribuito nel tempo secondo
la caratteristica tipica di tale trattamento, ogni altra
differenziazione appare ultronea poiche' discrimina situazioni tra
loro uguali, vulnerando altresi' il diritto alla salute
costituzionalmente tutelato.
8. - La norma in oggetto, come interpretata dalla ss.uu. non si
sottrae inoltre, in riferimento agli artt. 3 e 36 della Costituzione,
alle censure gia' mosse nelle ordinanze di remissione che diedero
luogo alla pronuncia n. 559/1987 della Corte costituzionale, poiche'
configura una lesione del diritto ad una retribuzione sufficiente e
dignitosa o, alternativamente, alle ferie. Pone infatti il lavoratore
nella condizione di rinunciare, per curarsi o all'una o alle altre,
facendone cosi' venir meno, con le ferie, la funzione di ristoro
psico-fisico delle energie consumate dal lavoro.
9. - A cio' aggiungasi che dopo la sentenza n. 616 del 30 dicembre
1987 della Corte costituzionale, che ha sancito l'illegittimita'
dell'art. 2109 del c.c., nella parte in cui non prevede che la
malattia insorta durante il periodo di ferie ne sospenda il decorso,
dovrebbe reputarsi inammissibile ogni possibile profilo di
differibilita' delle terapie idrotermali.
Se queste rispondono infatti ad effettive esigenze di cura e
riabilitazione, allora e' indubbio che in forza del disposto di legge
di cui sopra non potrebbero ritenersi coincidenti con le ferie
annuali, comportando anzi de jure il loro differimento temporale.
In difetto di cio' risulterebbe infatti violato l'art. 36, ultimo
comma, della Costituzione.