ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nei giudizi di legittimita' costituzionale dell'art. 248 disposizioni
di attuazione codice di procedura penale e dell'art. 444 codice di
procedura penale, promossi con le seguenti ordinanze:
1) ordinanza emessa il 7 novembre 1989 dal Tribunale di Pistoia
nel procedimento penale a carico di Milano Anna, iscritta al n. 659
del registro ordinanze 1989 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale
della Repubblica n. 2, prima serie speciale, dell'anno 1990;
2) ordinanze emesse il 18 novembre 1989 e il 20 dicembre 1989 dal
Pretore di Vercelli nei procedimenti penali a carico di Voraldo
Nicola ed altro e Quartarone Ercole, iscritte ai nn. 30 e 60 del
registro ordinanze 1990 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica nn. 8 e 5, prima serie speciale, dell'anno 1990;
Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
Udito nella Camera di consiglio del 26 giugno 1990 il Giudice
relatore Ettore Gallo.
Ritenuto in fatto
1. - Con ordinanza 7 novembre 1989, il Tribunale di Pistoia
sollevava questione di legittimita' costituzionale degli artt. 248
del decreto legislativo 26 luglio 1989 n. 271 (Norme di attuazione di
coordinamento e transitorie del codice di procedura penale) e 444,
secondo comma, del codice di procedura penale 1988, in riferimento
all'art. 101, secondo comma, della Costituzione. Esponeva l'ordinanza
che un'imputata del reato di cui all'art. 71 della legge n. 685 del
1975, nel corso delle formalita' di apertura del dibattimento,
chiedeva, ex art. 248 citato, l'applicazione della pena a norma
dell'art. 444 codice procedura penale.
Il pubblico ministero esprimeva il suo consenso in ordine ad una
pena di anni uno e mesi sei di reclusione e Lit. 2.000.000 di multa,
con la concessione del beneficio della sospensione condizionale.
Ma il Tribunale riteneva che la pena cosi' indicata dalle parti
fosse inadeguata alla gravita' del reato, pur risultando corretta la
qualificazione giuridica del fatto e sussistente la circostanza
attenuante. Lamentava, percio', che gli fosse "preclusa ogni
valutazione degli elementi previsti dagli artt. 132 e 133 codice
penale", tanto per quanto si riferisce alla pena base quanto per cio'
che riguarda la misura della diminuzione.
Di qui il contrasto con il principio di cui all'art. 101, secondo
comma, della Costituzione perche' la preclusione che il Tribunale
viene a subire non dipende da "una situazione rigorosamente
predeterminata per legge", bensi' dell'esercizio di un potere
discrezionale che l'art. 444 citato attribuisce alle parti, e non e'
comunque sindacabile dal giudice.
L'ordinanza ritiene che analogo profilo d'incostituzionalita' sia
emerso nelle motivazioni delle sentenze interpetrative di rigetto n.
123 del 1971 e 120 del 1984, dalle quali risulta che mai la richiesta
o il parere del pubblico ministero puo' avere per il giudice valore
vincolante: dal che dovrebbe arguirsi l'illegittimita', ex art. 101,
secondo comma della Costituzione, delle situazioni in cui l'esercizio
del potere giurisdizionale sia vincolato ad un potere riconosciuto
alle parti.
2. - Con due ordinanze, datate rispettivamente 18 novembre e 20
dicembre 1989, il Pretore di Vercelli sollevava questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 444 codice procedura penale,
con riferimento agli artt. 101, secondo comma, 102, primo comma, 13,
primo comma, 24, secondo comma, 27, secondo comma, e 111, primo
comma, della Costituzione.
Si apprende dall'ordinanza trattarsi di due giudizi direttissimi,
in quanto il Pretore fa riferimento all'art. 566 primo comma codice
procedura penale. In essi gli arrestati, subito dopo l'udienza di
convalida, hanno formulato richiesta di applicazione della pena a
norma dell'art. 444 codice procedura penale, incontrando il consenso
del pubblico ministero, sicche' il giudizio si e' svolto davanti allo
stesso pretore del dibattimento.
Il Pretore trova corretti tanto la qualificazione giuridica del
fatto quanto la configurazione delle circostanze e i criteri della
loro comparazione, ma nulla dice in ordine alla congruita' della
pena, che le parti hanno indicato, rispetto al fatto come risultante
dagli atti e alle note che lo contraddistinguono. Solleva, tuttavia,
dubbi di legittimita' costituzionale in quanto sarebbe costretto ad
applicare la pena, cosi' come viene dalle parti indicata, senza
potere esercitare alcun sindacato sulla sua congruita' e senza potere
esprimere una effettiva motivazione. Fa notare, infatti, il
rimettente che la sua decisione, trattandosi di giudizio
direttissimo, dovrebbe basarsi esclusivamente sugli atti di indagini
preliminari compiuti dalla polizia giudiziaria, consistenti nella
segnalazione di reato, nel verbale di arresto, e nella denunzia in
istato di arresto, cosi' come redatti dai carabinieri.
Ne deriva che al giudice non resterebbe che la verifica della
cosidetta "cornice di legittimita'" entro cui la pena viene indicata,
ed anzi dubita il Pretore che perfino il controllo del giudizio di
comparazione delle circostanze resti escluso dalla verifica. In ogni
caso, si tratterebbe di una decisione sulla base degli atti, e
percio' di risultanze che salvo l'ipotesi di incidenti probatori non
hanno valore di prova.
Una tale situazione verrebbe in conflitto - secondo il Pretore -
con i seguenti parametri costituzionali:
1) Con l'art. 101, primo comma, della Costituzione,
innanzitutto, perche' il contenuto della sentenza, essendo rimesso
all'intesa delle parti, non comporta l'intervento del convincimento
del giudice, salvo che per l'anzidetto controllo di legittimita'. Il
giudice resterebbe, percio', spogliato del potere di commisurazione
della pena, a' sensi dell'art. 133 codice penale, e non in virtu' di
criteri rigorosamente predeterminati dalla legge, bensi' a causa di
un potere discrezionale attribuito ad altri soggetti.
L'ordinanza richiama, in proposito, le sentenze di questa Corte n.
123 del 1971 e 120 del 1984.
2) Con la regola di cui all'art. 102, primo comma, della
Costituzione, che riserva ai magistrati ordinari l'esercizio della
funzione giurisdizionale, mentre l'art. 444 codice procedura penale
affida sostanzialmente alle parti (pubblico ministero ed imputato) la
scelta discrezionale della misura della pena che viene imposta al
giudice.
3) Con i principi di cui agli artt. 13, primo comma, e 24,
secondo comma, della Costituzione, in quanto l'art. 444 denunziato,
consentendo l'emanazione di una condanna sulla base di atti relativi
ad indagini preliminari e, quindi, senza sostanziale accertamento di
responsabilita', rende possibile all'imputato di rinunziare a diritti
indisponibili quali la liberta' personale e il diritto di difesa.
4) Con l'art. 27, secondo comma, della Costituzione perche'
limitando l'accertamento del giudice alla mera sussistenza delle
cause di non punibilita' di cui all'art. 29, codice procedura penale,
si verificherebbe una sorta di capovolgimento del principio di
presunzione di non colpevolezza, in quanto sembrerebbe cosi' esigersi
che debba essere provata l'innocenza anziche' la responsabilita'
penale.
5) Con l'obbligo costituzionale di motivazione dei provvedimenti
giurisdizionali, sancito dall'art. 111, primo comma, della
Costituzione, dato che la sentenza prevista dall'art. 444 codice
procedura penale prescinde completamente da qualsiasi valutazione di
merito da parte del giudice e, quindi, dal suo libero convincimento,
mentre sarebbe arduo attribuire valore di motivazione
all'enunciazione nel dispositivo che vi e' stata richiesta dalle
parti.
3. - E' intervenuto in tutti i giudizi il Presidente del
Consiglio dei ministri, rappresentato dall'Avvocatura Generale dello
Stato, che ha chiesto declaratoria di infondatezza delle sollevate
questioni.
Secondo l'Avvocatura Generale, il profilo d'illegittimita'
concernente l'art. 101, primo comma, della Costituzione sarebbe privo
di consistenza perche' l'art. 444 e' legge non meno di quanto lo sia
l'art. 133 codice penale. Il potere del giudice di graduare la pena
non rappresenta un paradigma insuscettibile di modifiche e, d'altra
parte, la sentenza di cui all'art. 444 del codice di procedura penale
non avrebbe nemmeno valore di vera e propria condanna, essendo
soltanto alla condanna "equiparata".
Non pertinente, poi, sarebbe il richiamo dell'ordinanza di
rimessione alle due citate sentenze della Corte. Mentre sarebbe
infondato il riferimento all'art.102, primo comma, della
Costituzione, in quanto non puo' essere definito "potere
giurisdizionale" l'intesa fra le parti nell'investire il giudice su
un determinato "thema decidendum", tanto piu' che poi e' pur sempre
al giudice che spetta il controllo di legittimita'.
Quanto agli artt. 13 e 24, nei loro primi commi, essi non
verrebbero nemmeno in campo, secondo l'Avvocatura: sia perche'
l'imputato e' perfettamente in grado di tutelare la propria liberta'
subordinando la richiesta alla concessione della sospensione
condizionale della pena, sia perche' proprio il rito in esame
assicura all'imputato i maggiori vantaggi difensivi, ed egli peraltro
e' sempre libero di rinunciare al rito speciale preferendo le forme
ordinarie.
Infine, per cio' che attiene all'art. 111, primo comma, della
Costituzione, osserva l'Avvocatura che "l'obbligo di motivazione si
correla intimamente alla natura del provvedimento giurisdizionale cui
la stessa si riferisce".
Considerato in diritto
1. - Il Tribunale di Pistoia, impugnando l'art. 248 delle norme di
attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura
penale 1988 (testo approvato con il decreto legislativo 28 luglio
1989, n. 271) e l'art. 444, secondo comma, cod. proc. pen. 1988,
limita il riferimento all'art. 101, secondo comma, della
Costituzione. Il Pretore di Vercelli, invece, impugnando l'art. 444,
secondo comma, cod. proc. pen., estende il riferimento, con due
distinte ordinanze, anche agli artt. 102 secondo comma, 13 primo
comma, 24 secondo comma, 27 secondo comma e 111 primo comma, della
Costituzione.
In sostanza, ambo i rimettenti lamentano che l'intesa delle parti
sulla misura della pena priva il giudice di ogni sindacato sulla sua
congruita' e di ogni possibilita' di esprimere un'effettiva
motivazione, dato che questa sarebbe limitata alla cosidetta "cornice
di legittimita'" e all'indicazione che vi e' stata richiesta
consensuale delle parti. Il Pretore, anzi, dubita perfino che abbia a
restare escluso dalla verifica il giudizio di bilanciamento delle
circostanze.
Entrambi, pertanto, ritengono che una siffatta situazione venga
in conflitto con l'art. 101, primo comma, della Costituzione, perche'
il giudice, anziche' essere soggetto soltanto alla legge, sarebbe
sostanzialmente tenuto alla volonta' delle parti, salvo che per il
controllo di legittimita' sulla definizione giuridica del fatto e
sulle circostanze. In particolare, il giudicante resterebbe spogliato
del potere di commisurare la pena, e non in virtu' di criteri
rigorosamente predeterminati, ma a causa di un potere discrezionale
attribuito ad altri soggetti.
Tutte le ordinanze richiamano, in proposito, le sentenze di
questa Corte n. 123 del 1971 e 120 del 1984.
Il Pretore, poi, nelle sue ordinanze, ritiene che il contrasto si
estenda altresi':
1) all'art. 102, primo comma, della Costituzione, perche' la
scelta della misura della pena viene attribuita alle parti, mentre la
funzione giurisdizionale spetta ai giudici;
2) agli artt. 13, primo comma e 24, secondo comma, della
Costituzione perche' si rende possibile all'imputato la rinunzia a
diritti indisponibili, quali la liberta' personale e il diritto di
difesa;
3) all'art. 27, secondo comma, della Costituzione perche' si
verificherebbe una sorta di capovolgimento del principio che presume
la non colpevolezza dell'imputato, in quanto sembrerebbe che l'art.
444 cod. proc. pen. pretenda la prova dell'innocenza anziche' della
responsabilita' penale;
4) all'art. 111, primo comma, della Costituzione perche' non
puo' attribuirsi valore di motivazione all'enunciazione nel
dispositivo della richiesta delle parti, mentre manca ogni
indicazione del convincimento del giudice sul merito.
In tutti i giudizi e' intervenuto il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato dall'Avvocatura Generale dello Stato che ha
chiesto dichiarazione di non fondatezza per tutte le questioni
sollevate.
2. - Essendo tutte le ordinanze incentrate sulla questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 444 cod. proc. pen., possono
essere riunite per essere decise con unica sentenza.
3. - Sulla rilevanza, va precisato che, per quanto si riferisce
alla questione sollevata dal Tribunale di Pistoia, il passaggio al
merito - come in altri casi di recente esaminati - andrebbe valutato
in relazione alla disciplina di diritto transitorio, pure impugnata
dall'ordinanza (art. 248). Qui, pero', a differenza di quanto la
Corte ha osservato a proposito dell'art. 247 delle stesse
disposizioni (cfr. sentenza n. 66 del 1990), la disciplina, anche se
autonoma, non presenta caratteri di diversita' e di autonomia
rispetto all'istituto previsto nell'art. 444 cod. proc. pen. Lo
dimostrano i numerosi rinvii dell'art. 248 direttamente alla
disciplina del codice (artt. 444, 445, 446, commi secondo, terzo e
sesto, 447 e 448) e quindi, in definitiva, all'intera struttura
dell'istituto ordinario.
L'apparente diversita' contenuta nell'art. 248, primo comma, che
al quarto periodo fa salvo l'art. 421 del codice abrogato, rispetto
al secondo comma dell'art. 444 cod. proc. pen. che fa, invece,
riferimento all'art. 129 del codice vigente, si dimostra essere
soltanto questione di armonico corrispettivo richiamo. Infatti,
l'art. 421 del codice abrogato, sotto la cui vigenza il processo era
sorto, in realta' evoca l'art. 152 dello stesso codice, che e'
l'esatto corrispondente dell'art. 129 del codice di procedura
vigente.
Anche in ordine alle ordinanze del Pretore di Vercelli qualche
perplessita' potrebbe essere avanzata in punto rilevanza, dato che, a
differenza del Tribunale di Pistoia, che costruisce la doglianza
sull'espresso giudizio di non congruita' della pena concordata dalle
parti, il Pretore, pur avanzando la stessa denunzia, e con maggior
dovizia di riferimenti costituzionali, nulla dice in ordine alla
congruita' della pena. Il che potrebbe far dubitare che abbia inteso
proporre un'astratta questione di legittimita' costituzionale.
Tuttavia, a parte che, comunque, dovrebbe essere pur sempre
decisa l'identica questione sollevata dal Tribunale, sembra doversi
ritenere implicito anche il giudizio negativo del Pretore in ordine
alla congruita' della pena, atteso il modo in cui la doglianza viene
prospettata.
Ne deriva che questo comune aspetto della doglianza, secondo cui
il giudice viene ad essere privato del potere di controllare la
congruita' della pena richiesta consensualmente dalle parti, e'
particolarmente riferibile al parametro costituzionale di cui
all'art. 27, terzo comma: che impone al giudice di valutare
l'osservanza del principio di proporzione fra quantitas della pena e
gravita' dell'offesa, e quindi il concreto valore rieducativo della
pena in relazione alla sua pregnante finalita'.
L'art. 27, terzo comma, della Costituzione, cui i rimettenti
fanno implicito riferimento, dev'essere pertanto aggiunto ai
parametri espressamente da loro invocati.
4.1 - Passando al merito, va innanzitutto esclusa la pertinenza
del richiamo alle due citate sentenze di questa Corte, cosi' come ha
rilevato anche l'Avvocatura Generale. Trattandosi di giudizi
riguardanti il codice abrogato, nell'instaurare comparazioni con il
codice vigente e' indispensabile tener conto del ben diverso spirito
che ne presiede le rispettive discipline. Percio', da una parte, i
problemi e le soluzioni che riguardavano l'istruttoria formale,
istituto soppresso dal nuovo codice, non possono essere trasferiti
nei rapporti che intercorrono fra pubblico ministero e giudice del
dibattimento: e, dall'altra, va ricordato che la sentenza n. 120 del
1984 si riferiva ad un aspetto diverso di questi rapporti, e cioe' al
diniego di assenso del pubblico ministero alla richiesta
dell'imputato di applicazione della pena, che la sentenza risolve
definendolo come sostanziale scelta di rito diverso, che e' scelta
normalmente di sua competenza. Qui, invece, il problema riguarda il
rapporto fra l'intesa delle parti sulla misura della pena e sui
poteri del giudice.
Va, infine, ricordato, per quanto in seguito dovra' essere
rilevato sul punto, che i giudici a quibus, pur riconoscendo al
legislatore il potere di dettare criteri diversi da quelli
contemplati nell'art. 133 del codice penale, esigono pero' che ogni
eventuale modificazione dipenda da situazioni rigorosamente
predeterminate.
4.2 - Ebbene, non sembra che il principio di soggezione del
giudice soltanto alla legge, di cui al primo comma dell'art. 101
della Costituzione, riceva offesa da questi e da altri interventi che
la particolare natura del nuovo processo riconosce al potere
dispositivo delle parti nel contesto del sistema accusatorio.
Certo, e' questione di limiti dovuti al rispetto dei principi
dettati dalla legge fondamentale, e di cio' sara' detto piu' innanzi,
ma non puo' essere rifiutato in linea di principio un potere che,
lungi dal pregiudicare quello del giudice, e' concepito in funzione
di collaborazione ad una rapida affermazione della giustizia con una
effettiva ed immediata applicazione della pena.
D'altra parte, non sembra nemmeno esatto che la situazione, su cui
le parti sono autorizzate a presentare la richiesta consensuale di
applicazione della pena, non sia sufficientemente predeterminata.
In realta', l'ambito entro cui l'intesa diventa possibile e'
contenuto entro rigorose condizioni, e la pena deve poter restare
entro i limiti dei due anni di reclusione. Cio' comporta che l'intesa
e' ammissibile soltanto per quei reati per i quali e' previsto un
minimo edittale della pena che ne consenta la riduzione, in concorso
con tutte le possibili diminuzioni, entro i limiti predetti.
E parimenti predeterminata e' la necessita' che non sussistano le
condizioni legittimanti il proscioglimento "allo stato degli atti".
Se queste sussistono, infatti, si sovrappone alla volonta' delle
parti il potere-dovere del giudice di applicare l'art. 152 del codice
abrogato (ipotesi dell'art. 248 Disposizioni transitorie) o l'art.
129 del codice vigente. Altrettanto dicasi se la parte privata abbia
subordinato l'efficacia della sua richiesta alla concessione della
sospensione condizionale della pena: nel qual caso il giudice, se
ritiene la parte immeritevole del beneficio, rigetta l'intera
richiesta.
Ne' e' vero che i poteri del giudice abbiano carattere
"notarile".
Gia' nell'esercitare il controllo sulla definizione giuridica dei
fatti, il giudice non valuta soltanto la correttezza di un'operazione
logico-giuridica. Quando il legislatore ha voluto questo, lo ha detto
espressamente, come ha fatto per il vizio della motivazione che
consente il ricorso per cassazione soltanto se risulta dal
provvedimento impugnato (art. 606, primo comma, lettera e, cod. proc.
pen.). In altri termini, la Corte di cassazione non puo' rilevare il
vizio se non e' intrinseco al provvedimento, essendo esclusa una
diversa valutazione dei fatti cosi' come risultano dagli atti ma non
dal provvedimento. Qui, invece, il giudice trae il suo convincimento
proprio dalle risultanze degli atti, e non dal modo in cui le parti
le hanno valutate, sicche' ben puo' contestare che la definizione
giuridica cui le parti s'attengono non e' quella che effettivamente
discende dalle risultanze. E gia' questa e' valutazione di merito ed
aspetto essenziale della soggezione del giudice soltanto alla legge.
Ma altrettanto deve dirsi per il riconoscimento delle attenuanti
che l'intesa delle parti ritiene debbano concorrere alla
quantificazione della pena e, in ipotesi di bilanciamento con
eventuali aggravanti, la verifica dei criteri adottati dalle parti.
Nell'uno come nell'altro caso, infatti, e' sempre sulle risultanze
che s'appunta il sindacato del giudice per la verifica, e percio' non
e' vero che il suo controllo s'arresti alla cornice di legittimita':
che', anzi, esso finisce per essere determinante proprio agli effetti
della commisurazione della pena, sulla quale ripristina l'imperio di
quella legge alla quale, soltanto, egli e' soggetto.
Ed e' anche evidente che, nel procedere al riconoscimento delle
attenuanti o al giudizio di bilanciamento, dovra' necessariamente
attenersi ai criteri di cui all'art. 133 del codice penale, specie
per quanto si riferisce alle cosidette attenuanti non scritte (art.
62 bis, cod. pen.) che, per pacifica ammissione di dottrina e
giurisprudenza, non hanno altro indice di riferimento, se non quello,
diretto e immediato, di cui ai criteri dettati dall'art. 133 cod.
pen.
Cosi' come pure e' implicito che, sempre ispirandosi ad una
corretta valutazione delle risultanze, il giudice non soltanto ha il
potere - dovere di controllare - come s'e' detto - la correttezza
delle circostanze che le parti hanno ritenuto, ma puo' altresi'
liberamente ravvisarne altre, tanto attenuanti quanto aggravanti: con
esse diversamente condizionando anche l'eventuale giudizio di
bilanciamento.
Ne' ha fondamento il dubbio sollevato dal Pretore circa
l'estensione del sindacato del giudice al bilanciamento, risultando
essa palesemente dal dato testuale che riferisce il sindacato anche
"alla comparazione delle circostanze".
Non sembra, percio', che, prescindendo da quanto piu' innanzi
sara' detto, gli argomenti addotti rivelino un contrasto delle norme
impugnate con l'art. 101, primo comma, della Costituzione.
5. - Quanto si e' ora detto contiene sufficienti elementi per
disattendere anche i profili d'illegittimita' sia ex art. 102, primo
comma, sia ex art.111, primo comma, della Costituzione.
Va negato decisamente, infatti, che, nell'ipotesi di cui all'art.
444 cod. proc. pen., il giudice non eserciti una funzione
giurisdizionale.
Anche se fosse vero che l'art. 444 attribuisca al giudice un mero
controllo di legittimita', si tratterebbe pur sempre di una funzione
giurisdizionale: e per di piu' di una funzione determinante, dato che
senza di essa le parti non avrebbero alcuna possibilita' di definire
il giudizio, mentre e' proprio questo il momento qualificante della
funzione giurisdizionale.
Peraltro, si e' visto che il giudice, invece, questa funzione la
esercita anche sotto il profilo del merito.
Ma va altresi' negato conseguentemente che, nella sentenza di cui
all'art. 444 cod. proc. pen., non vi sia una motivazione che esprima
il convincimento del giudice. L'enunciazione nel dispositivo che
avverte esservi stata richiesta delle parti non e' effettivamente
motivazione - come lo stesso Pretore annota - ma cio' non significa
che il dovere del giudice in ordine alla motivazione si esaurisca in
quella enunciazione.
In realta', il giudice non puo' lasciare senza alcuna
giustificazione nella sentenza l'apprezzamento della correttezza o
meno della definizione giuridica del fatto che scaturisce dalle
risultanze: cosi' come e' tenuto a dire le ragioni per cui le
circostanze, attenuanti od aggravanti, e l'eventuale prevalenza o
equivalenza delle une rispetto alle altre, siano o non ritenute
plausibili nei sensi prospettati nella consensuale richiesta delle
parti.
D'altra parte, il modello generale di sentenza, che il
legislatore delinea nell'art. 546 cod. proc. pen., prevede alla
lettera e del primo comma "la concisa esposizione dei motivi di fatto
e di diritto su cui la decisione e' fondata": si tratta di
un'esigenza che non e' esclusa dalla particolare configurazione della
sentenza prevista dall'art. 444 cod. proc. pen., anche se ovviamente
va ad essa ragguagliata.
Si tratta, percio', di un provvedimento motivato emesso
dall'Autorita' giudiziaria ordinaria nell'esercizio della
giurisdizione, che spazia dal merito alla legittimita'.
6. - Va ora esaminata la doglianza secondo cui vi sarebbe
attribuzione di una pena a se' stesso da parte dell'imputato: il che
significherebbe disporre del diritto alla liberta' personale e alla
difesa, con violazione degli artt. 13 e 24 della Costituzione che
contemplano diritti fondamentali ed indisponibili.
Quanto si e' detto piu' sopra, in sede di confronto con il
parametro di cui all'art. 101, primo comma, della Costituzione,
esclude che il giudice resti estraneo alla determinazione della pena.
Qui si deve ulteriormente soggiungere che anche l'accertamento
diretto ad escludere che sussistano, acquisiti agli atti, elementi
che negano la responsabilita' o la punibilita', integra una
importante partecipazione del giudice all'indagine sulla
responsabilita'.
Ne' va dimenticato che, con il richiedere l'applicazione di una
pena, l'imputato non nega sostanzialmente la sua responsabilita', ed
e', anzi consapevole di rinunciare persino all'impugnazione se la
richiesta viene accettata (art. 448, secondo comma, cod. proc. pen.).
Ebbene, quando sorga qualche perplessita' in ordine al senso
effettivo della sua richiesta, il giudice ha ampia possibilita' di
sincerarsene, disponendo la comparizione dell'imputato per poterlo
personalmente sentire: anche questo e' un modo per accertare.
Peraltro, ancora una volta va richiamato il modello generale di
sentenza di cui all'art. 546 cod. proc. pen., e le prescrizioni della
lettera e del primo comma, dove si esige che il giudice indichi le
prove che intende porre a base della sua decisione, ed enunci le
ragioni per le quali non ritiene attendibili le prove contrarie. Dal
che si evince che anche la decisione di cui all'art. 444 cod. proc.
pen., quando non e' decisione di proscioglimento,non puo' prescindere
dalle prove della responsabilita'.
Non e' esatto, percio', che sia l'imputato ad attribuirsi una
pena e non il giudice ad imporgliela. A parte l'ovvia considerazione
che non si tratta di un'attribuzione che l'imputato fa a se stesso,
ma soltanto di una richiesta che, con il consenso del pubblico
ministero, egli presenta al giudice, e' sicuro poi che, gia' sul
piano formale, la richiesta non avrebbe alcun effetto sulla liberta'
personale del postulante se il giudice non intervenisse, mediante i
poteri di cui s'e' detto, con la sentenza che infligge in concreto la
pena ventilata.
7. - Resta, dunque, confermato che la essenzialita' della
partecipazione del giudice alla decisione non e' soltanto formale.
Ma cio' che poi non puo' essere assolutamente condiviso e' l'idea
che l'imputato "disponga" della sua "indisponibile" liberta'
personale per autolimitarla.
In realta' l'imputato, quando chiede l'applicazione di una pena
lo fa soltanto per ridurre al minimo quel maggior sacrificio della
sua liberta', che egli prevede all'esito del giudizio ordinario. E
quanto alla difesa, e' proprio suo efficiente strumento la
possibilita' che la legge offre all'imputato di acquisire con
sicurezza una pena minima sottraendosi al rischio di piu' gravi
inflizioni, persino - se i precedenti lo consentono e il giudice lo
ritenga - beneficiando della sospensione condizionale.
Del resto, occorre anche guardarsi dal pericolo di confondere il
diritto di liberta' e quello di difesa con l'obbligo assoluto di
esercitarli. La legge fondamentale garentisce le condizioni affinche'
il diritto di liberta' personale e quello di difesa possano essere
esercitati in tutte le loro legittime facolta', ma cio' non autorizza
a configurare quell'esercizio come obbligatorio.
Non e' ben chiaro, infine, perche' il Pretore rimettente ritenga
che nell'art. 444 cod. proc. pen. vi sia un sostanziale
capovolgimento dell'onere probatorio, contrastante con la presunzione
d'innocenza contenuta nell'art. 27, secondo comma, della
Costituzione.
In effetti, nel nuovo ordinamento giuridico-processuale e'
preponderante l'iniziativa delle parti nel settore probatorio: ma
cio' non immuta affatto i principi, nemmeno nello speciale
procedimento in esame, dove anzi il giudice e' in primo luogo tenuto
ad esaminare ex officio se sia gia' acquisita agli atti la prova che
il fatto non sussiste o che l'imputato non lo ha commesso.
Dopodiche', risultando negativa questa prima verifica, se l'imputato
ritiene di possedere elementi per l'affermazione della propria
innocenza, nessuno lo obbliga a richiedere l'applicazione di una
pena, ed egli ha a disposizione le garenzie del rito ordinario. In
altri termini, chi chiede l'applicazione di una pena vuol dire che
rinuncia ad avvalersi della facolta' di contestare l'accusa, senza
che cio' significhi violazione del principio di presunzione
d'innocenza, che continua a svolgere il suo ruolo fino a quando non
sia irrevocabile la sentenza.
8. - Non puo' essere escluso, pero' che, nonostante l'anzidetto
controllo del giudice, espresso nei limiti evidenziati, la richiesta
consensuale delle parti, a causa di attenuanti che si fanno operare
nella loro massima estensione sul minimo della pena, vada ad
attestarsi, pur in presenza di delitti molto gravi, su limiti
ritenuti dal giudice assolutamente incongrui.
In tal caso bisogna riconoscere che la preclusione dello
specifico controllo del giudice sulla concreta congruita' della pena
puo' talvolta determinare una situazione di conflitto con il
principio di cui al terzo comma dell'art. 27 della Costituzione:
tanto piu' che, avendo il legislatore previsto il giudizio di
congruita' soltanto nell'ipotesi di cui all'ultimo inciso del primo
comma dell'art. 448 cod. proc. pen. fa propendere a ritenere che
abbia inteso escluderlo per il caso di cui al secondo comma dell'art.
444 cod.proc. pen.
Ma a questo punto va espressa qualche considerazione sul
contenuto del principio emergente dal richiamato comma dell'art. 27
della Costituzione.
In realta' la passata giurisprudenza di questa Corte (come, del
resto la dottrina imperante nei primi anni di avvento della
Costituzione) aveva ritenuto che il finalismo rieducativo, previsto
dal comma terzo dell'art. 27, riguardasse il trattamento
penitenziario che concreta l'esecuzione della pena, e ad esso fosse
percio' limitato (quale esempio del lungo percorso di questo leit
motiv si vedano le sentenze n. 12 del 1966; n. 21 del 1971; n. 167
del 1973; n.i 143 e 264 del 1974; 119 del 1975; 25 del 1979; 104 del
1982; 137 del 1983; 237 del 1984; 23, 102 e 169 del 1985; 1023 del
1988). A tale risultato si era pervenuto valutando separatamente il
valore del momento umanitario rispetto a quello rieducativo, e
deducendo dall'imposizione del principio di umanizzazione la conferma
del carattere afflittivo e retributivo della pena. Per tal modo si
negava esclusivita' ed assolutezza al principio rieducativo, che come
dimostrerebbe l'espressione testuale - doveva essere inteso
esclusivamente quale "tendenza" del trattamento.
Ne e' derivata quella nota concezione polifunzionale della pena
che - ad avviso della Corte - non solo non sarebbe contraddetta, ma
sarebbe anzi ribadita dal disposto costituzionale (cfr. sentenze n.
12 del 1966; n. 22 del 1971; n. 179 del 1973; n. 264 del 1974 ed
altre). Per essa, le finalita' essenziali restavano quelle
tradizionali della dissuasione, della prevenzione, della difesa
sociale, mentre veniva trascurato il novum contenuto nella solenne
affermazione della finalita' rieducativa; questa, percio', veniva
assunta in senso marginale o addirittura eventuale e, comunque,
ridotta entro gli angusti limiti del trattamento penitenziario. In
verita', incidendo la pena sui diritti di chi vi e' sottoposto, non
puo' negarsi che, indipendentemente da una considerazione
retributiva, essa abbia necessariamente anche caratteri in qualche
misura afflittivi. Cosi' come e' vero che alla sua natura ineriscano
caratteri di difesa sociale, e anche di prevenzione generale per
quella certa intimidazione che esercita sul calcolo utilitaristico di
colui che delinque. Ma, per una parte (afflittivita',
retributivita'), si tratta di profili che riflettono quelle
condizioni minime, senza le quali la pena cesserebbe di essere tale.
Per altra parte, poi (reintegrazione, intimidazione, difesa sociale),
si tratta bensi' di valori che hanno un fondamento costituzionale, ma
non tale da autorizzare il pregiudizio della finalita' rieducativa
espressamente consacrata dalla Costituzione nel contesto
dell'istituto della pena. Se la finalizzazione venisse orientata
verso quei diversi caratteri, anziche' al principio rieducativo, si
correrebbe il rischio di strumentalizzare l'individuo per fini
generali di politica criminale (prevenzione generale) o di
privilegiare la soddisfazione di bisogni collettivi di stabilita' e
sicurezza (difesa sociale), sacrificando il singolo attraverso
l'esemplarita' della sanzione. E' per questo che, in uno Stato
evoluto, la finalita' rieducativa non puo' essere ritenuta estranea
alla legittimazione e alla funzione stesse della pena.
L'esperienza successiva ha, infatti, dimostrato che la necessita'
costituzionale che la pena debba "tendere" a rieducare, lungi dal
rappresentare una mera generica tendenza riferita al solo
trattamento, indica invece proprio una delle qualita' essenziali e
generali che caratterizzano la pena nel suo contenuto ontologico, e
l'accompagnano da quando nasce, nell'astratta previsione normativa,
fino a quando in concreto si estingue. Cio' che il verbo "tendere"
vuole significare e' soltanto la presa d'atto della divaricazione che
nella prassi puo' verificarsi tra quella finalita' e l'adesione di
fatto del destinatario al processo di rieducazione: com'e' dimostrato
dall'istituto che fa corrispondere benefici di decurtazione della
pena ogni qualvolta, e nei limiti temporali, in cui quell'adesione
concretamente si manifesti (liberazione anticipata). Se la finalita'
rieducativa venisse limitata alla fase esecutiva, rischierebbe grave
compromissione ogniqualvolta specie e durata della sanzione non
fossero state calibrate (ne' in sede normativa ne' in quella
applicativa) alle necessita' rieducative del soggetto.
La Corte ha gia' avvertito tutto questo quando non ha esitato a
valorizzare il principio addirittura sul piano della struttura del
fatto di reato (cfr. sentenza n. 364 del 1988).
Dev'essere, dunque, esplicitamente ribadito che il precetto di
cui al terzo comma dell'art. 27 della Costituzione vale tanto per il
legislatore quanto per i giudici della cognizione, oltre che per
quelli dell'esecuzione e della sorveglianza, nonche' per le stesse
autorita' penitenziarie.
Del resto, si tratta di un principio che, seppure variamente
profilato, e' ormai da tempo diventato patrimonio della cultura
giuridica europea, particolarmente per il suo collegamento con il
"principio di proporzione" fra qualita' e quantita' della sanzione,
da una parte, ed offesa, dall'altra.
Principio che la Corte di giustizia della Comunita' europea ha
accolto in tutta la sua ampiezza, al punto da estenderlo all'illecito
amministrativo (cfr. sentenze 20 febbraio 1979, n. 122/1978 e 21
giugno 1979, n. 240/1978, in Racc. Giur. C.E.E. 1979, 677 e 2137).
Tanto piu', quindi, esso deve trovare larga applicazione
all'interno di un ordinamento come il nostro, che ne ha fatto un
punto cardine della funzione costituzionale della pena.
Ma il secondo comma dell'art. 444 cod. proc. pen., a differenza
di quanto dispone il primo comma dell'art. 448 stesso codice,
prevedendo che il giudice - pur dopo i controlli di cui s'e' detto -
debba attenersi alla pena cosi' come indicata dalle parti,
limitandosi ad enunciare nel dispositivo che tale e' stata la
richiesta, non consente di valutare la congruita' della pena ai fini
e nei limiti di cui all'art. 27, terzo comma, della Costituzione. Ne
consegue che, per tale parte, dev'essere dichiarata l'illegittimita'
costituzionale della detta disposizione.