IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Provvedimento sulla richiesta del p.m. pervenuta il 24 novembre
1990 alle ore 11,15 di convalida dell'arresto di Malatesta Domenico;
Premesso che il p.m. ha gia' disposto con decreto motivato la
rimessione in liberta' del prevenuto ritenendo in detta sede di non
dover richiedere l'applicazione di misure coercitive (art. 121, n. 1)
delle disp. att. del nuovo c.p.p.); poiche' il secondo comma della
cit. norma statuisce che nel caso di liberazione prevista dal 1
comma il giudice, nel fissare l'udienza di convalida, ne da' avviso,
senza ritardo, anche alla persona liberata;
Trattandosi, nella concreta fattispecie, di norma a carattere
strumentale (in quanto disp. di att.) rispetto alla norma piu'
autenticamente organizzativa (pur inserita in un codice di procedura,
quindi gia' di per se' a normativa strumentale) e strutturale quale
l'art. 390 secondo cui entro le quarantotto ore dall'arresto o dal
fermo il p.m., qualora non debba ordinare l'immediata liberazione
dell'arrestato o del fermato, richiede al giudice per le indagini
preliminari competente in relazione al luogo di esecuzione
dell'arresto o del fermo, la convalida di una delle dette misure
interinali (segue la fissazione dell'apposita udienza al piu' presto
e comunque entro le quarantotto ore successive con annesso avviso,
senza ritardo, al p.m. e al difensore, tanto che l'arresto o il
fenomeno diviene inefficace se il p.m. non osserva le prescrizioni
del primo comma, strutturalita' che si ripete a livello descrittivo
nel successivo art. 391) (udienza di convalida ivi minutamente
descritta con estrema precisione), norma che costituisce, anche
tipograficamente, il momento terminale del titolo sesto del libro
quinto del nuovo c.p.p. (segue l'art. 392 che introduce il titolo
settimo stesso libro in tema esclusivo di incidente probatorio).
Essendo lapalissiano che il detto titolo sesto del libro quinto
verta in tema di "Arresto in flagranza e fermo" quindi provvedimenti
intenzionalmente adottati, per l'urgenza che li caratterizza in re
ipsa, in tema di restrizioni della liberta' personale, argomento
specifico in un contesto dedicato a "Indagini preliminari e udienza
preliminare", restrizioni che storicamente si collocano nel corso
delle dette indagini preliminari e non in altro momento, e che per
superare la loro efficacia provvisoria-interinale richiedono un
intervento-controllo da parte del g.i.p., giudice "terzo" che
controlla la ritualita' e sostanza delle medesime indagini e quindi
anche delle misure tipo arresto o fermo;
Poiche' l'art. 391, terzo comma, del c.p.p. prevede che il p.m. in
sede di udienza per la convalida indichi i motivi dell'arresto o del
fermo e presenti le sue richieste in ordine alla liberta' personale e
stante la formulazione letterale del co. Vi e' assoluta continuita'
fra le due tematiche (motivi e successiva richiesta), nel senso
cronologico e della ratio normativa, essendo coerente processualmente
(o comunque proceduralmente la posizione di un p.m. che, non avendo
gia' in precedenza stabilito il ripristino della liberta' personale
ex art. 121 delle disp. att. del nuovo c.p.p., indica i motivi della
misura e formula le proprie definitive e risolutive richieste,
attendendo, entro le quarantotto ore successive alla messa a
disposizione (da parte sua) dell'arrestato o fermato, definitiva e
risolutiva statuizione da parte del g.i.p., non limitandosi quindi il
petitum dell'a.g.o. requirente alla pura e semplice convalida ma
estendendosi alle statuizioni in tema di liberta' personale, cio' in
armonia con la chiara distinzione che si coglie dalla lettura dei
successivi quarto e quinto comma, distinzione fra convalida
dell'arresto da parte del giudice (ove lo stesso od il fermo sia
stato legittimamente eseguito e siano stati osservati i termini
previsti dagli artt. 386, terzo e quarto comma, e 390 primo comma,
(convalida nella forma dell'ordinanza), provvedimento ricorribile per
Cassazione, e successiva (appunto eventuale) applicazione di una
misura coercitiva, in mancanza della quale deve ripristinarsi lo
stato di liberta' (laddove, nella precedente normativa, quanto
all'arresto, c'era la sua convalida ad opera del p.m. o del Pretore,
pur dovendo la stessa contenere, secondo la piu' recente
giurisprudenza e poi anche secondo l'espressa previsione dell'art.
246, terzo comma, abrogato c.p.p. nel testo modificato dall'art. 6
della legge 5 agosto 1988, n. 330, una duplice motivazione, attinente
sia alla legittimita' del provvedimento adottato dalla p.g. sia alla
opportunita' o necessita' del protrarsi dello stato di detenzione,
costituendo comunque il tutto, di per se', idoneo titolo al
mantenimento della custodia cautelare senza necessita', a differenza
di quanto si verificava per il fermo di p.g. di successiva emissione
di ordine o mandato di cattura);
Poiche' quindi, stante la dizione letterale della norma 391, deve
anche ritenersi, stante l'assenza di preclusioni aliunde ricavabili,
che il p.m. nel corso dell'udienza di convalida possa richiedere
l'applicazione di misure cautelari ex art. 291 e che l'a.g.
giudicante possa disporre in tal senso, indipendentemente dalla
convalida o meno della misura interinale (arresto o fermo),
nell'ipotesi in cui ad es. il giudice possa disporre dette misure
indipendentemente dalla convalida del fermo od arresto (es. ove la
mancata convalida dipenda unicamente dal difetto dei requisiti di
flagranza o dall'inosservanza di limiti temporali ma sussista
comunque la condizione per l'applicabilita' di una disdetta misura)
cio' sembrando evincersi dal sesto con riguardo al quale l'originaria
espressione iniziale "quando non provveda alla convalida" e' stata
mutata in quella attuale "quando non provveda a norma del comma
quinto", sembrando quindi evidenziarsi che la liberazione
dell'arrestato o del fermato debba disporsi, non sempre e comunque in
consegneza della sola eventale mancata convalida del provvedimento
adottato dalla p.g. o dal p.m. ma solo intanto in quanto non si
ritenga l'emissione, come dal quinto comma, di un provvedimento
restrittivo della liberta' personale;
Poiche' parimenti, per quel che concerne la eventuale perdita di
efficacia dell'arresto o del fermo, in conseguenza del verificarsi in
concreto delle condizioni di cui al settimo comma, appare evidente
che da cio' non deriva alcuna preclusione all'adozione, anche
immediata, di una misura cautelare che di fatto impedisca il
riacquisto dello stato di liberta';
Poiche' in ogni caso, stante il primo comma dell'art. 291, le
misure cautelari coercitive sono disposte su richiesta del p.m., che
presenta al giudice competente gli elementi su cui la richiesta si
fonda, cio' in quanto, ovviamente, in un processo tendenzialmente
accusatorio e non piu' inquisitorio (cioe' accusatorio ma con
correttivi quali ad esempio il continuo controllo del giudice per le
indagini preliminari) non potendo conservarsi al rappresentate della
pubblica accusa poteri limitativi della liberta' personale se non in
via di eccezione ed entro limiti ristretti, e quindi la presentazione
dei detti elementi giustificativi puo' essere effettuata dal p.m.
attraverso o il canale dell'udienza di convalida o extra-convalida
(ed in tal caso il g.i.p. provvede ex art. 294 del nuovo c.p.p.);
Poiche' comunque, da una attenta lettura, degli artt. 390 e 391,
si deduce che l'arresto o fermo e' finalizzato alla sua futura
convalida in sede di udienza, ed alla eventuale contestuale
applicazione-conversione della stessa misura interinale (ma sempre
cautelare) in misura duratura altrettanto, coercitiva, e tutto cio'
sembra evidenziare una sostanziale superfluita' dell'art. 121 delle
disp. att. del nuovo c.p.p. specie nel suo secondo comma, mentre e'
pacifico che in questo caso l'udienza di convalida sia svincolata dal
termine ad horas finalizzato all'aspettativa di una rapida pronuncia
sulla privativa dello stato di liberta' personale, che al contrario
viene meno in detta differente ipotesi (il soggetto e' gia' stato
rimesso in liberta' e la convalida diviene mera inutile formalita',
passaggio obbligato, a meno che non si ritenga, ma il codice dovrebbe
scriverlo per esplicito, che all'esito dell'apparentemente ulteriore
udienza di convalida il p.m., a seguito di interrogatorio reso
dall'ex-arrestato o ex-fermato davanti al g.i.p., possa modificare le
proprie richieste e richiedere quindi misure cautelari); stante
quindi la mancanza di coordinamento fra gli artt. 390 e 391 e l'art.
121, secondo comma, delle disp. att. del nuovo c.p.p. mentre al
contrario si giustifica pienamente l'art. 121 nel suo primo comma,
poiche' quindi, a prescindere dalla valutazione del g.i.p. nel merito
del fondamento del petitum di misure cautelari, la cit. normativa
(390 e 391) e' finalizzata, da un lato, non soltanto ad eventuali
statuizioni cautelari ma anche e necessariamente a dette statuizioni
cautelari (lo prova, in caso contrario, l'immediata preventiva
liberazione dell'arrestato o fermato da parte del p.m. ex art. 121,
primo comma, delle disp. att. stesso codice, mentre l'art. 389
contempla altre tassative ipotesi di immediata liberazione
dell'arrestato o del fermato (da parte del p.m. al primo comma, da
parte della p.g. al secondo comma) ed il richiamo, al primo comma,
fra parentesi, dell'art. 121 delle disp. att. non e' attinente alla
concreta fattispecie perche' riguarda l'arresto o fermo eseguito per
errore di persona o fuori dei casi previsti dalla legge o il caso
dell'inefficacia a norma dell'art. 386, settimo comma, e 390, terzo
comma, e non anche il caso specifico dell'insussistenza dei
presupposti per l'applicazione di misure coercitive (art. 121, primo
comma, delle disp. att.) mentre quest'ultimo viene irritualmente ed
impropriamente richiamato per relationem;
Poiche' quindi il 121 rimane autentica norma strumentale che non
trova autentico riscontro nella normativa strutturale-organizzativa
di cui agli artt. 389 e 391;
Poiche' inoltre in tal modo l'udienza di convalida (anche se
svincolata, come di recente ha ribadito la Corte suprema di
cassazione) diviene passaggio meramente obbligato e formale e
vincolato anche nel suo esito-decisione, quindi sostanzialmente
inutile ed inviolabile dell'art. 97 della costituzione sul buon
andamento della p.a., amministrazione della giustizia e dell'art.
101, secondo comma, della costituzione secondo cui i giudici sono
soggetti soltanto alla legge mentre a tal punto da detta anomala
udienza di convalida (fuori dai parametri rigidi, predeterminati e
precisi di cui agli artt. 390 e 391) puo' soltanto scaturire o una
mancata convalida o una convalida meramente formale ivilendosi, come
gia' detto e come si ripete, al p.m. ogni nuova richiesta all'esito
dell'udienza (e dell'eventuale interrogatorio dell'ex-fermato od ex-
arrestato) ed al giudice di provvedere in conseguenza nel senso del
rigetto o dell'accoglimento, ragion per cui o l'art. 121, secondo
comma, delle disp. att. e' suscettibile di abrogazione per la sua
inutilita' o va riscritto aggiungendovi il detto riferito concetto
(anche perche' nelle more fa la scarcerazione e l'udienza di
convalida potrebbero essere state compiute dal p.m. ulteriori
indagini preliminari); essendo la questione deducibile d'ufficio
iussu indicis, non manifestamente infondata e rilevante nel corrente
giudizio;