IL PRETORE
Esaminati gli atti;
O S S E R V A
Agostino Arca e' stato citato a giudizio dinanzi a questo pretore
con decreto di citazione emesso in data 30 luglio 1990 dal
procuratore della Repubblica presso questa pretura circondariale per
rispondere del reato p.p. dall'art. 116 del r.d. 21 dicembre 1933, n.
1736, commesso in Livorno il 30 ottobre 1989. Risulta dagli atti che
questo stesso magistrato, quale giudice per le indagini preliminari,
ha respinto, con provvedimento in data 27 marzo 1990, una richiesta
di emissione di decreto penale di condanna nei confronti di Agostino
Arca, per il medesimo fatto, configurando nei fatti elementi tali da
far apparire inadeguata la pena richiesta e da imporre la
configurazione dell'ipotesi grave prevista dalla medesima norma
incriminatrice.
Al dibattimento, nell'udienza del 14 novembre 1990, rilevate le
circostanze sopra esposte, il p.m. ha chiesto di sollevare questione
di legittimita' costituzionale dell'art. 34 del codice di procedura
penale vigente; il difensore si e' associato.
Questo pretore ritiene che debba essere sollevata la questione di
legittimita' costituzionale della ricordata norma dell'art. 34 del
c.p.p. vigente, che, nel prevedere i casi di incompatibilita' con
l'ufficio di giudice, non comprende ta gli stessi l'ipotesi e
ricorrente nel caso concreto.
In particolare, la questione di legittimita' costituzionale si
pone in relazione alla violazione degli artt. 76 e 77 della
Costituzione, per essere state violate le direttive n. 67 e n. 103
dell'art. 2 della legge delega del 16 febbraio 1987, n. 81.
Si deve notare che la prima delle ricordate direttive prevede il
divieto di esercitare le funzioni del giudice del dibattimento per
chi abbia svolto in precedenza nello stesso procedimento funzioni di
p.m. o di giudice che ha emesso uno dei provvedimenti indicati nei
nn. 44, 46 e 52 della stessa legge delega, all'art. 2, e prevede
inoltre il divieto di esercitare le funzioni di giudice in altro
grado per il magistrato che ha gia' preso parte allo stesso
procedimento giudicando nel merito o svolgendo funzioni di p.m. La
seconda delle direttive citate invece, nel disciplinare il processo
davanti al pretore, prevede la distinzione delle funzioni di p.m. e
di giudice, nella tutela del principio di terzieta' del giudice,
conformemente a quanto gia' ritenuto dalla stessa Corte
costituzionale con la sentenza n. 268/1986.
Cio' posto si deve concludere, a giudizio di questo pretore, che
la situazione ricorrente nel presente giudizio, pur non essendo
prevista quale causa di incompatibilita' dalla ricordata norma
dell'art. 34 del c.p.p., e' del tutto assimilabile alle ipotesi
previste dalla stessa norma, ricorrendo in proposito le medesime
ragioni giustificative.
Il regime delle incompatibilita' previste dalla legge delega
appare ispirato alla esigenza di evitare che possa svolgere funzioni
di giudice in una diversa e successiva fase del procedimento chi
abbia in precedenza svolta attivita' che abbiano comportato la
manifestazione di una valutazione di merito sui fatti oggetto
dell'imputazione, o addirittura la partecipazione allo stesso
meccanismo d'impulso dell'azione penale.
Si aggiunga inoltre che, in omaggio al gia' accennato principio
della terzieta' del giudice, e' stato specificamente previsto, nel
nuovo sistema processuale, che il giudice della fase dibattimentale
non debba conoscere gli atti delle indagini preliminari.
Nel caso concreto, in effetti, il giudice della fase
dibattimentale ha gia' espresso una valutazione di merito sulla
imputazione formulata dal p.m. ai fini della richiesta di decreto
penale di condanna, sia in relazione alla adeguatezza della pena
richiesta dal p.m. sia in relazione alla configurazione dell'ipotesi
grave del reato contestato.
Si tratta di una situazione certamente non diversa, sotto il
profilo sostanziale, da quelle disciplinate dall'art. 34, secondo
comma, del c.p.p., ed in particolare da quella relativa alla
incompatibilita' con le funzioni giudicanti del giudice che ha emesso
il decreto penale di condanna. Anche nel caso in questione, infatti,
il giudice ha espresso una valutazione di merito sull'imputazione
formulata dal p.m., che appare incompatibilita' con una successiva
attivita' di giudicante, ed ha avuto piena conoscenza degli atti
delle indagini preliminari, che non concorrono invece, se non in
parte, alla formazione del fascicolo per il dibattimento.
Il dubbio sulla legittimita' costituzionale della norma richiamata
appare rafforzato dalla recente pronunzia della Corte costituzionale
n. 496 del 15-26 ottobre 1990 che ha dichiarato l'illegittimita'
costituzionale dell'art. 34, secondo comma, del c.p.p., anche se in
relazione ad una distinta ipotesi di incompatibilita', considerando
che la pronuncia appare fondata su ragioni giustificatrici che
sembrano almeno in parte applicabili anche alla ipotesi in questione.
La questione di legittimita' costituzionale, cosi' evidenziati i
motivi della sua non manifesta infondatezza, appare rilevante, in
quanto, se accolta, comporterebbe l'incompatibilita' di questo pre-
tore quale giudice del dibattimento.