IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
A seguito di rapporto in data 3 agosto 1990 da parte della locale
questura, i sigg. Agrippini Antonio ed Evangelista Massimo venivano
sottoposti a procedimento penale, in ordine al reato di cui in
epigrafe.
In data 23 novembre 1990, il p.m. ne chiedeva il rinvio a
giudizio, previa fissazione dell'udienza preliminare.
All'esito dell'odierna udienza preliminare, viene sollevata
questione di legittimita' costituzionale degli artt. 71, 72 e
72-quater della legge n. 685/1975, come modificati dalla legge n.
162/1990 e trasfusi negli artt. 73, 75 e 78 del d.P.R. n. 309/1990,
nonche' dell'art. 90 del testo unico citato, in relazione agli artt.
3, 13 e 25 della Costituzione. Di conseguenza, il presente
procedimento va sospeso, ordinandosi la immediata trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale, la notifica della presente ordinanza
al Presidente del Consiglio dei Ministri e la sua comunicazione ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
La questione di costituzionalita', nella fattispecie, appare
difatti rilevante e non manifestamente infondata. Non manifestamente
infondata per i motivi che di seguito si esprorranno; rilevante
perche', avuto riguardo alla contestazione mossa all'imputato, nel
caso di specie si verte in processo a carico di mero detentore
(detentore-consumatore) di sostanza stupefacente.
All'ordierna udienza, la difesa, nel sottoporre al G.I.P. la
questione di non manifesta infondatezza, ha rilevato come, a quasi un
anno dalla sua emanazione "la nuova legge sugli stupefacenti non
sortisce l'effetto sperato di colpire il traffico e specie il grosso
traffico degli stupefacenti, ma sta comportando un incremento di
processi soprattutto nei confronti di semplici consumatori di droga
(incremento che peraltro dimostra come anche nei confronti dei
consumatori la nuova legge non sortisce l'effetto dissuasivo
sperato)". In sostanza, stando alle argomentazioni difensive, al di
la' delle buone intenzioni dei compilatori la nuova legge
oggettivamente non e' riuscita ad incidere in maniera sensibile sul
versante dello spaccio di stupefacenti ed anzi la sua maggiore
severita' (anche nei confronti dei piccoli spacciatori e degli stessi
consumatori) potrebbe avere innescato il noto meccanismo: aumento dei
rischi-aumento dei profitti, a tutto vantaggio del grande traffico
degli stupefacenti; mentre, sul versante del consumo di stupefacenti,
l'incremento dei procedimenti pendenti e specie di quelli a carico di
imputati recidivi specifici per i reati di droga e di imputati
detenuti (magari detenuti proprio per precedenti condanne in materia
di stupefacenti) dimostrerebbe lo scarso effetto deterrente della
disciplina in questione nei confronti dei consumatori ed anche
l'inidoneita' di fatto della struttura carceraria ad assicurare che
il consumatore detenuto non ricada nell'uso della sostanza
all'interno del carcere. In simili condizioni, l'applicazione della
nuova disciplina, pur producendo forse nell'opinione pubblica il
sentore di un accresciuto impegno nella lotta alla droga, rischia in
realta' di risolversi soprattutto nella criminalizzazione e
penalizzazione delle sole fasce piu' deboli, derelitte, sventurate,
emarginate e spesso disperate del complesso mondo degli stupefacenti,
senza peraltro riuscire a dissuaderle efficacemente dall'uso della
droga; rischia di aggravare ulteriormente la condizione ed i problemi
di soggetti (i consumatori, ultimi anelli ed anelli piu' deboli della
catena) che spesso gia' di per se' soffrono di situazioni di
disadattamento familiare e/o sociale e che la societa', in tal modo,
prima sembra emarginare e poi punire. La giustizia stessa parebbe
cosi' venire ad assumere un ruolo di basso profilo (ruolo che non le
e' proprio e che non puo' ne' deve esserlo proprio): quello di un
potere forte con i deboli, ma incapace di scalfire o, quantomeno, di
incidere in maniera veramente sensibile, dirimente e duratura sui
gangli "forti" del fenomeno-droga, sul grosso mercato degli
stupefacenti e sui fattori allo stesso connessi (grande criminalita'
organizzata di tipo mafioso e camorristico e sua gestione del
traffico internazionale di droga, grande circolazione ed
accumulazione di capitali di provenienza illecita, riciclaggio degli
stessi in attivita' sia lecite che illecite, formazione repentina di
grossi patrimoni, nascita di nuove banche, intrecci tra criminalita'
organizzata e settori consistenti dell'economia, e non solo
dell'economia, e via di seguito). E non a caso, sul punto, anche il
tribunale di Roma (sezione quinta), nella sua ordinanza depositata il
7 gennaio 1991, sostiene tra l'altro che, sulla grave manifestazione
criminale costituita dal grosso traffico di stupefacenti,
"l'incidenza della repressione penale e', a fronte della imponenza
del fenomeno, poco piu' che simbolica"; e, richiamandosi alla
relazione del Consiglio superiore della magistratura sullo stato
della giustizia 1986-1990, sottolinea il fatto che il processo
penale, per sua natura, puo' e deve perseguire "non gia' il fenomeno
criminale, bensi' i concreti comportamenti criminosi" il che "pone in
luce i limiti del contributo che la giurisdizione penale puo' fornire
alla risoluzione dei problemi che hanno radici profonde e diffuse
nella struttura della societa'".
Potrebbe porsi, a questo punto, sulla premessa dell'inadeguatezza
della nuova disciplina sugli stupefacenti a far fronte efficacemente
ed equamente al fenomeno, il problema dell'esistenza di approcci
culturali diversi e di vie alternative (che pure vi sono) in subiecta
materia e, soprattutto, il problema della loro concreta
praticabilita' o meno. Ma tali problemi, com'e' naturale, non possono
essere affrontati in questa sede.
Quel che qui rileva e', invece, valutare se, in base alle
sovraesposte argomentazioni difensive o ad altre argomentazioni
ancora, la nuova legge e, in particolare, gli artt. 71, 72 e
72-quater della legge n. 685/1975, come modificati dalla legge n.
162/1990 e trasfusi negli artt. 73, 75 e 78 del d.P.R. n. 309/1990,
nonche' l'art. 90 del d.P.R. citato siano conformi al dettato
costituzionale oppure se, al contrario, non appaia manifestamente
infondata la questione della loro costituzionalita'. Ed invero, in
proposito, questo g.i.p. reputa sussistere sospetto di
incostituzionalita' delle norme appena richiamate sotto i diversi
profili che, qui di seguito, motivamente vengono elencati.
1) Violazione dell'art. 3 della Costituzione sotto il profilo del
pari trattamento legislativo delle situazioni diverse dello
spacciatore e del consumatore. Possibile violazione degli artt. 25,
13 e 3 della Costituzione sotto il profilo della mancanza di
offensivita' sociale della detenzione finalizzata al consumo.
Bene il tribunale di Roma, nella sua citata ordinanza depositata
il 7 gennaio 1991, osserva come la legge n. 685/1975 configurava,
rispetto alla detenzione di droga, un reato di pericolo presunto
(art. 71) ed uno di pericolo concreto (art. 72), nel senso che la
detenzione era punita solo ed esclusivamente in quanto comportava il
pericolo (presunto ex art. 71 e da provare ex art. 72 della sua
destinazione allo spaccio, come dimostrava la non punibilita' del
detentore di modica quantita' di stupefacente ad uso personale ex
art. 80 nonche' la non punibilita' del consumo pregresso, quale che
fosse la quantita' di droga consumata, come affermato dalla stessa
Corte costituzionale (sentenza n. 170/1982). La legge n. 162/1990,
invece, nel rovesciare questa impostazione, punisce con la sanzione
penale la detenzione di stupefacenti indipendentemente da una
situazione di pericolo (concreto o presunto) di destinazione allo
spaccio, ossia indipendentemente da una ipotetica presunzione
giudiziale di spaccio. L'art. 80 della legge n. 685/1975, difatti,
nel prevedere espressamente la non punibilita' del detentore-
consumatore di modiche quantita' di stupefacenti, teneva giustamente
nel debito conto il dato, notorio nell'esperienza giudiziaria, che i
consumatori, specie quelli di cosiddette droghe leggere, si
riforniscono di quantita' superiori al fabbisogno giornaliero e cio'
anche al fine di evitare i rischi o i fastidi connessi ai quotidiani
contatti col mondo del traffico; alla luce di tale dato, la s.C.
aveva da ultimo (v. es. Cass. sezione sesta, 25 novembre 1988)
rapportato il concetto di "modica quantita'" a quello della quantita'
che consentisse "ad un medio assuntore di soddisfare le sue
necessita' per due-tre giorni". La legge n. 162/1990, come trasfusa
nel t.u. n. 309/1990, non tiene invece conto di questo innegabile
dato della realta' e, nel fissare sempre e comunque la soglia di
rilevanza penale della fattispecie oltre la "dose media giornaliera",
finisce cosi' per punire automaticamente e sostanzialmente non solo
lo spacciatore ma anche il detentore-consumatore;di tanto e' riprova
nel fatto che l'art. 73 del t.u. citato si applica alla detenzione e
consumo pregressi di quantita' di droga superiori alla "dose media
giornaliera", e quindi a situazioni per le quali non puo' neppure
ipotizzarsi un pericolo di spaccio.
Dunque, la nuova norma punisce anche (e contro quella che appare
essere la soggettiva intenzione del legislatore, come emergente dai
lavori preparatori) la detenzione finalizzata al consumo personale.
Ma, cosi' facendo, essa viene ad equiparare due situazioni
sicuramente difformi, quella dello spacciatore e quella del
consumatore; situazioni, queste, la cui diversita' ha carattere
qualitativo e non meramente quantitativo. Vero e' che varie volte sul
mercato la figura del consumatore si intreccia con quella del piccolo
spacciatore; ma e' pur vero che, per quanto esposto, il nuovo art. 73
non configura un reato di pericolo e quindi non tiene conto ne' vuole
tener conto di tale ipotetico intreccio (che comunque avrebbe dovuto
poi essere verificato sempre volta per volta in sede di giudizio,
restando sempre ferma altrimenti la cennata distinzione qualitativa
tra spacciatore e consumatore nel singolo caso concreto), cosi' come
e' vero che, sempre alla luce di quanto esposto, tale norma si
applica anche alle fattispecie per le quali il pericolo di spaccio
non e' neppure ipotizzabile e per le quali quindi quell'intreccio nel
caso concreto sicuramente e' da escludere. Resta, percio',
l'anzidetta distinzione qualitativa tra il consumatore e lo
spacciatore, distinzione tanto piu' marcata quanto piu' vi e' la
prova, nel caso concreto, che la sostanza eccedente la dose media
giornaliera era sicuramente destinata (o e' stata destinata) all'uso
personale del suo detentore.
In contrasto con tale difformita' di carattere qualitativo, l'art.
73 del t.u. citato parifica la situazione dello spacciatore a quella
del consumatore nell'ambito di un'unica fattispecie penalmente
rilevante, cosi' venendosi a porre normativamente la distinzione tra
queste due figure su di un piano meramente eventuale e di carattere
quantitativo: sul piano, cioe', della graduazione della pena e/o
dell'eventuale applicazione al consumatore del quinto comma dell'art.
73 citato. Ma sono piani, questi ultimi, che non valgono a sanare la
disparita' di trattamento che, in tal modo, il legislatore e' venuto
a determinare tra situazioni qualitativamente difformi: non la sana
la graduazione della pena, perche' questa, alla luce dei criteri di
cui all'art. 133 del c.p., si risolve in un fatto meramente
quantitativo e perche' sarebbe insostenibile asserire che alle
fattispecie minime di spaccio di stupefacenti non possa mai
applicarsi il minimo edittale della pena; non la sana il quinto comma
dell'art. 73, perche' il legislatore non pare farne un titolo
autonomo di reato e, comunque, non lo riferisce solo alla detenzione
finalizzata al consumo ma anche allo spaccio (purche' di "lieve
entita'"), mentre, per converso, riferisce gli altri commi anche alla
detenzione (finalizzata al consumo) oltre che allo spaccio. Non si
dimentichi, infine, che la parificazione normativa in questione tra
le difformi situazioni dello spacciatore e del consumatore ha dei
riflessi gravi ed abnormi anche sul piano processuale, nel senso che
l'art. 73 citato pare avere assorbito il disposto del vecchio art. 71
della legge n. 685/1975 (v. art. 14 della legge n. 162/1990) ed
essersi allo stesso sostituito in toto, sicche' l'arresto
obbligatorio in flagranza ex art. 380, lett. h), del nuovo c.p.p.
risulta oggi riferibile non soltanto alle ipotesi di spaccio ma pure
a quelle di detenzione di dosi modiche o anche minime di droga pur se
eccedenti in misura irrilevante la dose media giornaliera), ancorche'
sicuramente finalizzate all'uso personale.
Cosi' stando le cose, il legislatore avrebbe potuto e dovuto
prevedere per la detenzione (finalizzata al consumo) di quantita' di
droga eccedente la dose media giornaliera un'autonoma e distinta
fattispecie incriminatrice, di minore gravita' rispetto a quella che
sanziona lo spaccio. Se cio' fosse accaduto, peraltro, ci si sarebbe
dovuti porre nondimeno il quesito circa la costituzionalita' o meno
di detta fattispecie sotto il profilo della violazione del coord.
disp. degli artt. 25 e 13 della Costituzione, posta l'estraneita' al
nostro diritto penale sostanziale di ogni ipotesi di reato contro se
stesso (salva, invece, l'eventuale applicazione di sanzioni
amministrative, come ad es. nei casi di guida di autoveicoli senza
cinture di sicurezza o di motocicli senza casco, ecc.) e posto quello
che sembrerebbe un pericolo di mera previsione (pericolo astratto e
non pericolo concreto) del rischio derivante ai terzi dall'assunzione
(occasionale o) abituale di stupefacenti da parte del
tossicodipendente (discorso di pericolo, quest'ultimo, che, in
relazione al consumo delle cosiddette droghe leggere, anche sulla
base di quanto si dira' in seguito non pare neppure ipotizzabile):
posta, insomma, la mancanza di offensivita' (intesa come non
preventivabile offensivita' in concreto nel singolo caso specifico)
del reato (di detenzione finalizzata al consumo) in questione.
Sarebbe, inoltre, tornato il discorso relativo all'art. 3 della
Costituzione, questa volta con riferimento al fatto che non si vede
perche' il consumo giornaliero di una "dose media" non viene ritenuto
socialmente offensivo (dal punto di vista della sua rilevanza penale)
dal legislatore, mentre lo sarebbe il consumo giornaliero o magari
del tutto occasionale di una dose di pochissimo superiore a quella
"media". E tali considerazioni, riferibili come si diceva al caso in
cui il legislatore avesse prevista un'autonoma e distinta fattispecie
incriminatrice per la detenzione-consumo rispetto a quella dello
spaccio, tali considerazioni valgono, parimenti, anche con
riferimento all'attuale incriminazione (nell'ambito di una medesima
fattispecie astratta) della detenzione di droga eccedente la dose me-
dia giornaliera ma sicuramente destinata al consumo personale.
L'art. 73 del t.u. citato, in conclusione, sembra violare due
volte la Costituzione: una prima volta sotto il profilo della parita'
di trattamento delle situazioni qualitativamente difformi del
consumatore e dello spacciatore; ed una seconda volta sotto il
profilo della incriminazione di una condotta (quella della detenzione
di dose destinata al consumo personale, ancorche' eccedente la media
giornaliera) che pare priva di offensivita' sociale.
In conclusione, alla luce di tutto quanto esposto, la legittimita'
costituzionale potrebbe ripristinarsi solo scriminando realmente il
consumo degli stupefacenti e cosi' distinguendo qualitativamente tale
situazione da quella penalmente rilevante dello spaccio; scriminante
che, del resto, lo stesso legislatore (consapevole dei problemi di
costituzionalita' che sarebbero potuti derivare dalla
criminalizzazione dell'uso personale di droga, consapevolezza che
emerge dagli stessi lavori preparatori) agli artt. 75 e 76 del t.u.
citato ha voluto in pratica stabilire, pur comminando per il consumo
personale di droga delle sanzioni di carattere amministrativo. Ma
cio' che e' rimasto fuori dalla porta e' poi entrato dalla finestra,
dato che, per quanto gia' detto, in realta' l'art. 73 del t.u. citato
finisce per attribuire rilevanza penale non solo alla condotta dello
spacciatore ma pure a quella del detentore-consumatore. Una
scriminante concreta ed effettiva della condotta di quest'ultimo puo'
passare, dunque, solo attraverso la soppressione del riferimento al
concetto fittizio della "dose media giornaliera" e la rivalutazione
dei classici criteri propri dell'accertamento giudiziario, nel cui
ambito la quantita' di droga detenuta costituisca solo uno (ma non
l'unico, esclusivo ed automatico) tra gli elementi di prova in
concreto di un ipotetico spaccio. Solo in tal modo, il discrimine tra
lo spaccio (punibile) ed il consumo (non punibile) potrebbe basarsi
non sul criterio quantitativo (di per se' solo fittizio ed
incostituzionale), ma sulla realta', come meglio si dira' pure sub n.
2.
2) Violazione dell'art. 3 della Costituzione sotto il profilo del
pari trattamento legislativo delle situazioni diverse di ciascun
singolo consumatore.
La legge n. 162/1990, come trasfusa nel t.u. n. 309/1990, e
specificamente gli artt. 73, 75 e 78 di quest'ultimo fanno
riferimento, al fine della determinazione della soglia di rilevanza
penale della detenzione (ancorche' finalizzata al consumo personale)
di stupefacenti, ad un concetto tanto generico quanto vago ed
ambiguo, che e' quello della "dose media giornaliera". Trattasi di
nozione irreale, non sopportabile da alcun valido sostegno dal punto
di vista tecnico-scientifico, posto tra l'altro che: a) la maggiore o
minore efficacia stupefacente di una data sostanza varia a seconda
del modo di assunzione della stessa; e, soprattutto, che: b) sia la
maggiore o minore efficacia stupefacente che, correlativamente, il
maggiore o minore bisogno (per quelle droghe che determinano
tossicodipendenza) di una data sostanza variano a seconda del grado
di tolleranza del soggetto assuntore.
A) Sotto il primo profilo, e' notorio come molte sostanze
stupefacenti possano essere assunte in vari modi e cioe' per via
orale, per inalazione nasale, per inalazione dei fumi, per via
endovenosa, ecc. Il modo di assunzione varia a seconda dei soggetti e
delle rispettive abitudini individuali, ma, a seconda del diverso
modo di assunzione, consegue pure una maggiore o minore effetto
stupefacente; sul punto, bene trib. Roma citato osserva per inciso
come la fissazione normativa di soglie ridotte di dmg possa indurre i
consumatori che vogliano mantenersi nei limiti del penalmente lecito
a "convertire" i propri modi di assunzione di droga in modo che
assicurino un maggiore effetto stupefacente a dosi inferiori ma che,
al tempo stesso, sono piu' pericolosi.
B) Circa il secondo profilo, che e' quello che qui piu'
interessa, e' altrettanto notorio come, in materia di stupefacenti,
non e' possibile fissare delle medie aritmetiche sulla cui base
stabilire oggettivamente un discrimine oggettivo tra il penalmente
rilevante ed il penalmente irrilevante; cio' in quanto il grado di
tolleranza delle diverse sostanze stupefacenti varia,
soggettivamente, a seconda dei diversi singoli assuntori. Qui la
ricerca di un discrimine oggettivo da un lato ed il dato reale della
diversa tolleranza soggettiva (nonche' del diverso bisogno, per le
droghe pesanti) dall'altro lato cozzano inesorabilmente tra loro,
posto che detta tolleranza (o bisogno) varia a seconda di una serie
di circostanze individuali tra cui specialmente il maggiore o minore
tempo da cui un determinato soggetto fa uso di una certa droga e la
maggiore o minore assiduita' con cui lo stesso ne fa uso. Cosi'
stando le cose, se davvero si vuole mantenere la norma penale
aderente alla realta' (cosi' come deve essere) e non risolverla in
una mera e tanto arbitraria quanto assurda finzione, e se davvero non
si vuole criminalizzare il singolo consumatore cosi' come i Lavori
preparatori e gli artt. 75 e 76 in teoria affermano di non voler
criminalizzare, deve convenirsi sul fatto che nessuna oggettiva
"medieta'" puo' tornare utile in subiecta materia ai fini della
determinazione di una soglia di rilevanza penale. E, non a caso, lo
stesso parere 30 novembre 1989 espresso, all'unanimita' tra tutti gli
esperti, su richiesta ministeriale nel corso dell'iter parlamentare
della nuova legge, dall'Istituto superiore di sanita' affermava che:
quanto alla fissazione di un criterio di discrimine del penalmente
rilevante in materia di stupefacenti, "la definizione della dose me-
dia giornaliera non puo' servire a detto scopo, data l'ampiezza del
range dei quantitativi che possono essere adoperati da diversi
assuntori o dallo stesso assuntore in momenti differenti".
Ciononostante, la nuova legge ha poi rapportato quel discrimine al
fittizio concetto della "dose media giornaliera". Ma, cosi' facendo,
per quanto si e' appena esposto essa sembra avere violato l'art. 3
della Costituzione sotto il profilo del pari trattamento da essa
legge ordinaria riservato alle situazioni difformi di ciascun singolo
consumatore (nonche' di uno stesso consumatore, a seconda dei diversi
stadi temporali in cui lo si prenda in considerazione). A parte la
totale arbitrarieta' nella fissazione di detta "dose media" tra un
minimo ed un massimo ("medieta'" questa che del resto non appare in
alcun modo definibile sotto un aspetto scientificamente corretto),
difatti, deve ribadirsi che, com'e' notorio e come emerge ampiamente
da tutta la letteratura scientifica in materia, il grado di
tolleranza soggettivo varia notevolmente a seconda delle specifiche
condizioni individuali di ciascun assuntore. Cosi', ad esempio,
sempre nel citato suo parere, l'Istituto superiore della sanita'
rilevava che, per gli oppiacei, il ventaglio va da una dose
farmacologicamente attiva di 0,01 - 0,02 g giornalieri nel soggetto
non assuefatto ai piu' grammi al giorno di cui abbisognano vari
soggetti assuefatti; per la cocaina, il ventaglio va da una dose per
via inalatoria di 0,04 - 0,1 g nel soggetto non assuefatto ai piu'
grammi al giorno di soggetti assuefatti; e via di seguito. Se queste
premesse, l'Istituto superiore della sanita' concludeva sottolineando
come un discrimine del penalmente rilevante dal non, fondato sul solo
dato ponderale (dose media giornaliera) "puo' essere fortemente
penalizzante per alcuni e colpevolmente gratificante per altri":
fortemente penalizzante specie per i tossicodipendenti abituali di
droghe pesanti, e cioe' proprio per i soggetti piu' deboli tra tutti
e, nel contempo, piu' insensibili alla minaccia della sanzione
penale, alla quale restano tuttavia esposti pur mantenendo
l'approvvigionamento nei limiti del loro fabbisogno quotidiano;
colpevolmente gratificante specie per i consumatori occasionali e per
i piccoli spacciatori-consumatori occasionali, i quali ultimi,
soddisfatto il proprio desiderio (5-10 mg, come si e' visto),
conservano un certo margine ponderale anche per un'attivita' di
piccolo spaccio. La disciminazione, consistente nel pari trattamento
legislativo di consimili situazioni difformi (tramite il ricorso
normativo al concetto oggettivo e "livellatore" della dose media
giornaliera, concetto peraltro del tutto arbitrario, ambiguo ed
atecnico), sembrerebbe dunque evidente.
La legalita' costituzionale, anche sotto il profilo in esame,
potrebbe ripristinarsi solo abbandonando il criterio iniquo e
fittizio della "dose media giornaliera" e, in generale, ogni criterio
basato esclusivamente sulla quantita'. Un criterio esclusivamente
quantitativo, difatti, se troppo ampio appare inutile perche'
potrebbe scriminare non solo il consumo ma anche lo spaccio; e, se
troppo ristretto, appare incostituzionale perche' finisce di fatto
per criminalizzare anche il consumo, riservandogli un trattamento
analogo allo spaccio. L'accertamento giudiziale circa l'effettiva
destinazione di una determinata sostanza al consumo o allo spaccio
dovrebbe basarsi, dunque, non sulla finzione della "dose media
giornaliera" ma sulla realta', e cioe' non sull'automatismo della
d.m.g. ma sull'effettivo tipo di condotta, laddove la diversa
quantita' di droga detenuta costituisca solo uno (ma non l'unico,
esclusivo ed automatico) tra gli elementi di prova del consumo oppure
dello spaccio, come gia' detto sub n. 1, in fine.
3) Violazione dell'art. 25 della Costituzione sotto l'aspetto
della riserva di legge.
L'art. 73 (e l'art. 75) del testo unico citato rinvia al
successivo art. 78 per la fissazione della dose media giornaliera,
ossia della soglia di punibilita', del limite quantitativo massimo
oltre il quale la detenzione di stupefacente a qualsiasi titolo (di
consumo o di spaccio) costituisce reato. L'art. 78, a sua volta,
rinvia ad un decreto del Ministro della sanita', d.m. (n. 186/1990)
poi emanato. Bene, sul punto, vari giudici, tra cui il tribunale di
Roma nella sua citata ordinanza ed il g.i.p. di Camerino nella sua
ordinanza 11 febbraio 1991, hanno osservato come quest'ultimo rinvio
da parte del legislatore alle determinazioni della p.a. e' totale e
dimissorio e non individua ne' determina in alcun modo concretamente
la nozione di "dose media giornaliera" ne' il contenuto di questo
concetto ovvero i criteri, i presupposti, i caratteri o i parametri
alla cui luce ricostruirlo, nel che pare sostanziarsi una violazione
della riserva di legge in materia penale, imposta dall'art. 25 della
Costituzione. In simili condizioni, come giustificare la correlazione
stabilita dalla p.a. tra la "dose media giornaliera" e determinate
grandezze ponderali anziche' altre? Come giustificare il richiamo
(per quelle sostanze per le quali tale richiamo vi sia) della tabella
a dei "dati epidemiologici" del tutto vaghi, discutibili ed incerti?
E se il Ministro, sulla base di nuovi "dati epidemiologici" o di una
nuova e diversa valutazione di quelli gia' presi in esame, domani ci
ripensasse, innalzando o abbassando la soglia della "dose media
giornaliera" ed andando cosi' ad incidere ulteriormente sulla soglia
di rilevanza penale del fatto? Verrebbero in tal modo scriminate, in
virtu' di un successivo provvedimento amministrativo, anche le
condotte precedenti gia' punite ma al di sotto della nuova soglia
eventualmente piu' alta?
In materia, la stessa Corte costituzionale, nella sua sentenza n.
492/1987, ha gia' sancito che, ai fini del rispetto del principio di
legalita', la norma primaria deve indicare "con sufficiente
specificazione i presupposti, i caratteri, il contenuto ed i limiti
dei provvedimenti dell'autorita' non legislativa", affinche' "il
reato sia tassativamente determinato in tutti i suoi elementi
costitutivi"; sempre la Corte costituzionale, nella successiva
sentenza n. 282/1990, ha ribadito che la funzione integrativa della
norma penale da parte di un provvedimento amministrativo e'
legittimamente svolta solo quando la norma penale medesima determini
gli elementi essenziali, il "contenuto essenziale dell'illecito
penale", contenuto la cui individuazione non puo' essere in alcun
modo rimessa alla p.a., specie quando, come nel caso di specie (art.
78, secondo comma), quest'ultima "rimanga libera di mutare,
sostituire od abrogare i predetti elementi essenziali", sicche'
risulta incostituzionale ogni norma penale (e la Corte, in quella
occasione, ha dichiarato l'incostituzionalita' della norma allegata a
sospetto) la quale consenta che "la condotta penalmente rilevante"
emerga "solo in connessione coi contenuti specifici" di un decreto
ministeriale.
E, nel caso di specie, per quanto gia' detto ricorre proprio una
situazione analoga a quella gia' sottoposta al vaglio della Corte
costituzionale e da quest'ultima censurata. Il vuoto assoluto di cui
all'art. 78 nella predeterminazione di criteri di carattere
scientifico o quantomeno giuridico appare difatti evidente, a
differenza di quanto accade, ad esempio, per il disposto dell'art. 12
della legge n. 685/1975 (ora art. 14 del t.u.), ove si assiste ad una
ricca ed articolata specificazione di criteri e dettagli, che limita
e circoscrive l'intervento della p.a. nei limiti di un'attivita'
meramente tecnica. Per di piu', l'art. 78 rinvia genericamente alla
p.a. per la costruzione di una entita' ambigua, irreale e fittizia
(la "dose media giornaliera"), insuscettibile di una qualsiasi
definizione dal punto di vista tecnico-scientifico, come gia'
rilevato dall'Istituto superiore di sanita' e come gia' illustrato
sub n. 2. Non a caso, lo stesso d.m. n. 186/1990, nel porre (tramite
il richiamo alla tabella allegata) i limiti quantitativi massimi di
principio attivo compendianti ciascuna dose media giornaliera, non si
premura certo di dar conto dei parametri e dei criteri adottati (che
avrebbero dovuto peraltro essere fissati dalla legge e, come gia'
detto, non lo sono stati), ne' a tale carenza ovviano le brevissime
ed ininfluenti note esplicative annesse alla tabella: e detta carenza
del d.m., come bene osserva il tribunale di Roma "e' palesemente
ascrivibile non gia' a carenze scientifiche dell'elaborato tecnico,
ma alla ovvia impossibilita' di dar conto di parametri che non
esistono".
La verita', dunque, e' che detti criteri e parametri non sono
predeterminanti dalla legge (come, ai fini della sua
costituzionalita', dovrebbe essere), perche' non predeterminabili, e
non sono neppure spiegati dallo stesso d.m. perche' non spiegabili:
non predeterminabilita' e non spiegabilita' derivanti dalla pura e
semplice non esistenza di detti criteri e parametri. Proprio alla
luce di tali considerazioni, non sembra che possa il giudice
disapplicare l'illegittimo provvedimento amministrativo in questione,
perche', cosi' facendo, ad una illegittima ed irrealistica
determinazione della p.a. verrebbe a sostituirsi una illegittima
(perche' arbitraria: il giudice non si limiterebbe ad accertare il
fatto, ma concorrerebbe impropriamente a costituire la fattispecie)
ed irrealistica determinazione del giudice; determinazione che,
proprio per questo motivo, neppure il legislatore ordinario potrebbe
in ipotesi demandare al giudice e che, altrimenti, oltretutto
condurrebbe ad una situazione d'incertezza ancor piu' grave di quella
lamentata, nel vigore della legge n. 685/1975, in relazione alla
"modica quantita'". Ne' pare ipotizzabile una dichiarazione
d'incostituzionalita' del solo art. 78 nei limiti in cui rimette alla
p.a., senza la necessaria predeterminazione dei criteri, la
quantificazione della dose media giornaliera, dato che, per tutto
quanto esposto, detti criteri sono irreali e neppure il legislatore
ordinario sembra percio' poter fare legittimamente espresso
riferimento e ricorso a dei criteri scientificamente (oltre che
giuridicamente) inesistenti, se non a costo di violare, di nuovo,
l'art. 3 della Costituzione, dato che non si vede perche' dovrebbe
essere scriminato il consumo giornaliero di una certa "dose media" in
ipotesi stabilita (arbitrariamente) dal legislatore e dovrebbe
essere, invece, incriminato il consumo giornaliero o magari del tutto
occasionale di una dose di pochissimo superiore a quella "media",
"media" arbitraria in quanto non rispondente ad alcun criterio ne'
scientifico ne' giuridico.
La legittimita' costituzionale, dunque, pure sotto il profilo in
esame potrebbe essere ripristinata solo abbandonando l'irrealistico
concetto della "dose media giornaliera" di cui agli artt. 73, 75 e 78
del t.u. quale discrimine tra un preteso consumo non punibile ed un
pretesto spaccio punibile. Ancora una volta, come gia' ullustrato in
chiusura dei nn. 1 e 2, dovrebbe essere rimesso al concreto
accertamento giudiziario la ricerca della verita' reale, alla luce
non di un fittizio ed arbitrario mero criterio quantitativo, bensi'
dei classici mezzi probatori propri del processo penale e del libero
convincimento giudiziale: questo dovrebbe essere l'unico discrimine
efficace ed idoneo tra il consumo non punibile e lo spaccio punibile,
configurandosi la quantita' di droga detenuta solo come uno (ma non
l'unico, esclusivo ed automatico) tra gli elementi di prova in
concreto del consumo e dello spaccio.
4) Violazione dell'art. 3 della Costituzione sotto il profilo del
piu' grave trattamento normativo riservato a situazioni meno gravi
(droghe leggere) rispetto a quello riservato a situazioni piu' gravi
(droghe pesanti); nonche' del piu' grave trattamento normativo
riservato ai consumatori occasionali (situazione meno grave) rispetto
ai consumatori abituali (situazione piu' grave).
La nuova legge continua a sanzionare lo spaccio e viene a
sanzionare anche il consumo (oltre la "dose media giornaliera") delle
cosiddette droghe leggere (cannabis indica e suoi derivati), il cui
uso, com'e' noto, e' invalso tra i giovani specie a partire dalla
contestazione politica del '68 in poi. La materia, per la verita', e'
oggetto di discussione, su opposti versanti e non solo nel nostro
Paese, da molti anni. Su un versante, la scelta criminalizzatrice in
esame viene sostenuta e condivisa, facendosi riferimento a presunti
danni per la salute dell'assuntore e, soprattutto, al pericolo della
c.d. "escalation" e cioe' del passaggio dal loro uso a quello delle
droghe pesanti. Da altro versante, rappresentato da non meno
qualificate forze poltiche e culturali, medici, docenti, sociologi,
giuristi, ecc., si e' invece affermata l'opportunita' di
depenalizzare l'intera materia concernente le c.d. droghe leggere
(depenalizzazione, del resto, gia' attuata sia in Paesi di culture
diverse dalla nostra che anche in taluni Paesi occidentali) e cio'
per un vario ordine di motivi: si sostiene, in primo luogo, che esse
non procurano alcun comprovato danno psicofisico generale ne' danno
ad organi specifici, a differenza di quanto accade per altre sostanze
(alcool, nicotina, caffeina, psicofarmaci, ecc.) le quali, per
converso, sono legalizzate; in secondo luogo, che le c.d. droghe
leggere non provocano alcuna assuefazione ne' fisica ne' psichica; in
terzo luogo, che esse non spingono a passare all'uso delle droghe
pesanti, passaggio che, invece, viene favorito proprio dalla
promiscuita' in cui queste differenti sostanze si trovano sul mercato
illegale e dalla disinformazione circa la loro estrema diversita'. Si
e' giunti a parlare, percio', circa la "cannabis" e suoi derivati, di
"non-droghe" ed a richiedere pure con referendum costituzionale
l'abrogazione della relativa precedente legge incriminatrice. A tale
seconda impostazione sembra aderire chiaramente il tribunale di Roma,
nella sua citata ordinanza del 7 gennaio 1991, laddove afferma che
l'uso della cannabis "come se' visto e come dimostra l'esperienza,
non crea alcun problema ne' medico, ne' familiare, ne' sociale, al di
fuori di quello della sua criminalizzazione". D'altronde, la stessa
relazione al Senato sulla nuova legge afferma (p. 13) che le c.d.
droghe leggere "di regola non inducono a dipendenza fisica e
psichica", ed appare preoccupata piuttosto dal pericolo
dell'"escalation".Ma, su quest'ultimo punto, il tribunale di Roma
replica che "tale pericolo e' del tutto evanescente, se e' vero che
il passaggio dal consumo della cannabis a quello delle sostanze
oppiacee (che sono tipiche di figure socio-culturali diverse se non
pure antagoniste), e' oggi fenomeno sporadico e raro, come dimostra,
tra l'altro, il rapporto numerico tra i due tipi di consumatori
(secondo le stime piu' accreditate, i consumatori di oppiacei
sarebbero circa 2/300 mila, mentre quelli di cannabis supererebbero i
3 milioni)" e come dimostra pure il fatto che, in altre realta',
interi popoli fano uso di cannabis da secoli senza percio' essere
passati all'uso degli oppiacei.
Se quanto sopra risponde a verita', i dubbi d'incostituzionalita'
gia' illustrati ai nn. 1 e 3 appaiono ancor piu' gravi se riferiti
alle c.d. droghe leggere:
a) il dubbio di cui al n. 1, sia soto il profilo della cennata
punibilita' ex art. 73 del t.u. (al di la' di quella che pare essere
la soggettiva intenzione del legislatore) anche del consumatore, sia
sotto il profilo della mancanza di offensivita' sociale dell'intera
materia concernente le sostanze in questione;
b) il dubbio di cui al n. 3, sotto il profilo della riserva di
legge, nel senso che, in mancanza di qualsiasi criterio
predeterminato dal legislatore (predeterminazione che, del resto,
neppure lo stesso legislatore protrebbe compiere in maniera
irrealistica, salvo a violare l'art. 3 della Costituzione, alla luce
di quanto gia' esposto sempre sub n. 3), del tutto arbitraria appare
la scelta contenuta nella tabella amministrativa di fissare in 50 mg
di THC (gr 2,5 al 2% e gr 0,5 al 10%) la "dose media giornaliera",
tant'e' che, in proposito, la relativa nota esplicativa nulla dice,
sicche' si riprongono qui, aggravati, i gia' gravi quesiti sollevati
sub n. 3: perche' 50 mg e non 30 mg o 80 mg? E se il Ministro domani
ci ripensasse, innalzando o abbassando questo limite e cosi' andando
ad incidere ulteriormente sulla stessa soglia di rilevanza penale del
fatto? Verrebbero in tal modo scriminate in virtu' di un successivo
provvedimento amministrativo anche le condotte precedenti gia' punite
al di sotto della nuova soglia eventualmente piu' alta? Del resto, la
stessa nota 2 luglio 1990 dell'I.s.s. si rifa' piuttosto a
considerazioni di prevenzione e di politica criminale (le quali,
oltre ad essere del tutto opinabili, spettano peraltro esclusivamente
al legislatore e non anche alla p.a.) e si mostra in difficolta'
allorche' cerca di dare conto della determinazione quantitativa in
questione; difficolta' derivante dal fatto che, come giustamente
osserva pure trib. Roma citato, per la cannabis le fonti di
rilevazione dei "dati epidemiologici" (SAT e sequestri di polizia)
non si rivelano eloquenti, dato che nessun fumatore di canapa si e'
mai rivolto al SAT e che i sequestri non concernono quasi mai la
sostanza gia' confezionata in sigaretta e pronta per il consumo,
tant'e' che per la cannabis a detti dati (ne' ad altri) le note
esplicative della tabella allegata al d.m. n. 186 non fanno alcun
riferimento. Anzi, la scelta operata dalla p.a. nella tabella, come
pure soggiunge il tribunale di Roma, rischia di risolversi nella
generalizzata criminalizzazione di massa dei consumatori di cannabis
(valutati, come si e' detto, nell'ordine di qualche milione), se e'
vero, che a differenza che per le droghe pesanti "sul mercato al
minuto dei prodotti della cannabis, ben difficilmente e' possibile
acquistare soltanto una quantita' equivalente alla dose media
giornaliera, che non e' praticamente commerciata a causa del suo
basso costo (circa 10 mila lire) e quindi del suo irrisorio profitto
per lo spacciatore". La scelta ministeriale, quindi, contro la
volonta' del legislatore di trattare con minore rigore le droghe
leggere rispetto a quelle pesanti (volonta' emergente sia dai lavori
preparatori della nuova legge - v. es. la relazione al Senato a p. 13
-, sia dal raffronto tra il primo ed il quinto comma dell'art. 73 del
t.u.), si risove sostanzialmente in un trattamento piu' rigoroso per
il consumatore di droghe leggere.
Ma vi e' pure un'altra forma di trattamento piu' rigoroso
riservato al consumatore di droghe leggere rispetto a quello di
droghe pesanti, contenuta (sempre in contrasto con i lavori
preparatori e col disposto dell'art. 73, primo e quinto comma del
t.u. oltre che con l'art. 3 della Costituzione) nell'art. 90 del
testo unico, dato che l'istituto della sospensione dell'esecuzione
della pena detentiva ivi previsto non sara' mai applicabile ai
consumatori di cannabis, essendo detta sospensione condizionata
all'attuazione di un "programma terapeutico e socioriabilitativo"
presupponente una tossicodipendenza non ipotizzabile nei confronti di
detti consumatori. Non ipotizzabilita' emergente dal fatto notorio
che nessun assuntore di cannabis si e' mai rivolto al SAT; non
ipotizzabilita' di cui si mostra al corrente lo stesso legislatore
allorche', nella relazione al Senato sulla nuova legge (p. 13),
afferma che le droghe leggere "di regola non inducono a dipendenza
fisica e psichica". Ammesso, poi, che anche da tali sostanze potesse
emergere uno stato di tossicodipendenza, in relazione ad un loro
eventuale uso ininterrotto e continuativo, verrebbe a crearsi una
disparita' tra il trattamento meno grave riservato dall'art. 90 alla
piu' grave situazione di chi ne fa per l'appunto un uso ininterrotto
e continuativo, ed il trattamento piu' grave riservato dall'art. 90
(con l'esclusione dell'applicabilita' della sospensione in esso
prevista) alla meno grave situazione di chi ne fa un uso occasionale:
l'ipotesi di incostituzionalita' in questione e' piuttosto scolastica
per la cannabis (poiche', come si e' detto, per questa in ogni caso
sembra da escludere la possibile insorgenza di uno stato di
tossicodipendenza), mentre e' concreta e reale quanto alla disparita'
di trattamento che viene a crearsi tra la situazione meno grave del
consumatore occasionale di droghe pesanti e quella piu' grave del
consumatore abituale. Ma, come si diceva, il dubbio maggiore di
costituzionalita' cui da' luogo l'art. 90 e' quello che discende
dalla disparita' di trattamento che questo riserva (in violazione
dell'art. 3 della Costituzione) alla situazione meno grave dei
consumatori di cannabis (ai quali non sara' applicabile l'istituto
della sospensione dell'esecuzione della pena, dovendosene escludere
lo stato di tossicodipendenza) rispetto a quella di piu' grave dei
consumatori-tossicodipendenti di droghe pesanti: e che la prima
situazione sia meno grave di quest'ultima e' il legislatore stesso a
dirlo sia nei lavori preparatori, sia nel raffronto tra il primo ed
il quinto comma dell'art. 73 del testo unico, sia nel piu' alto
"tetto" di pena irrogata previsto per le droghe leggere rispetto a
quelle pesanti (ai fini dell'ammissione o dell'esclusione
dall'istituto in questione) proprio nell'art. 90, primo comma.
La legittimita' costituzionale, in tema di cosiddette droghe
leggere, potrebbe dunque ripristinarsi o attraverso un complessivo
ripensamento dell'intera materia in questione, sempre che si accolga
e si condivida il discorso circa la mancanza di offensivita' sociale
delle relative condotte. Oppure, in caso contrario, sopprimendo
l'irrealistico richiamo di cui all'art. 90 a dette sostanze e
rimettendo, quantomeno con riferimento alla materia regolante le
medesime sostanze "leggere" (per le quali, come si e' visto, ancor
piu' gravi sono i dubbi d'incostituzionalita' in relazione ai profili
gia' esposti sub nn. 1 e 3), al concreto accertamento giudiziario la
ricerca della verita' reale, sicche' la quantita' di sostanza
detenuta valga solo come uno (ma non l'unico, esclusivo ed
automatico) tra gli elementi di prova in concreto del consumo (non
punibile) ovvero dello spaccio (punibile). in quest'ultimo caso, il
differente regime legislativo (in tema di discrimime del penalmente
rilevante dal non) tra droghe leggere e droghe pesanti potrebbe
rapportarsi alla differente gravita' delle situazioni (meno grave la
prima, piu' grave la seconda), differenza che, come gia' si e' detto,
viene legislativamente riconosciuta sia nei lavori preparatori della
nuova legge che nel raffronto tra il primo ed il quinto comma
dell'art. 73 del t.u., anche se non ci si nasconde che una simile
soluzione potrebbe non fugare i gia' esposti dubbi di
costituzionalita' della nuova legge pure con riferimento alle droghe
pesanti.