LA CORTE DI APPELLO
Riunita in camera di consiglio ha emesso la seguente ordinanza.
Con atto depositato il 9 maggio 1991 i difensori di Aglieri Pietro
+ 15, imputati di associazione per delinquere aggravata ed altro nel
procedimento penale iscritto al n. 2459/1990 r.g.n.r., pendente
dinanzi al tribunale di Palermo, hanno dichiarato, nell'interesse dei
propri assistiti, di ricusare il dott. Costantino Franco, presidente
del collegio giudicante, avendo tale magistrato, nella fase delle
indagini preliminari, presieduto il tribunale della liberta', e cosi'
partecipato alla pronunzia della ordinanza in data 8 gennaio 1990,
confermativa - dopo una ampia valutazione del merito - di quelle del
g.i.p. presso il tribunale di Palermo che aveva applicato al predetto
Aglieri la misura cautelare della custodia in carcere.
In particolare gli istanti hanno dedotto che una interpretazione
estensiva del disposto dell'art. 34 del c.p.p. consentirebbe di
ricondurre la fattispecie in esame nell'ambito del regime delle
incompatibilita' del giudice correlate al compimento di atti nelle
precedenti fasi dello stesso processo; in subordine, tenuto conto di
quanto statuito dalla Corte costituzionale con sentenza n. 496 del 26
ottobre 1990, hanno sollevato questione di legittimita'
costituzionale dello stesso art. 34 del c.p.p. nella parte in cui non
prevede l'incompatibilita' a partecipare al giudizio del giudice che
ha concorso, quale componente del tribunale della liberta', al
riesame di un provvedimento restrittivo della liberta' personale, e
cio' sul duplice rilievo che tale norma contrasterebbe:
a) con gli artt. 76 e 77 della Costituzione, perche' non
rispetterebbe le direttive del legislatore delegante ne' in ordine
all'attuazione del sistema accusatorio ne' in ordine all'adeguamento
del c.p.p. alle convenzioni internazionali ratificate dall'Italia;
b) con gli artt. 25 e 101 della Costituzione perche', con
l'inosservanza delle esigenze di imparzialita' e terzieta' del
giudice, quali scaturiscono dal sistema accusatorio, l'organo
giudicante non potrebbe essere qualificato "giudice naturale".
Con ordinanza del 13 maggio 1991 questa corte, disponendo
procedersi nelle forme di cui all'art. 127 del c.p.p., riservava
all'udienza di trattazione "tutte le questioni" (ivi comprese quelle
sull'ammissibilita' della dichiarazione) ed ordinava - ex art. 41,
secondo comma, del c.p.p. - la sospensione temporanea di ogni
attivita' processuale del giudice ricusato, ad eccezione degli atti
urgenti.
All'udienza camerale di trattazione dell'istanza il p.g. ed i
difensori degli imputati hanno avuto la parola, come da verbale in
atti.
Cio' premesso si osserva:
1) La dichiarazione di ricusazione e' ammissibile, ancorche' sia
stata sottoscritta soltanto dai difensori degli imputati, sul rilievo
che il relativo potere, ai sensi dell'art. 38, quarto comma, del
c.p.p., rientra fra le facolta' attribuite allo stesso difensore per
il semplice mandato defensionale, senza necessita' di alcuna
specifica ed ulteriore autorizzazione della parte assistita, dato che
la norma, distinguendo fra il difensore ed il procuratore speciale,
presuppone che il primo non abbisogni di mandato ad hoc comunque
formalizzato.
Tale principio, desumibile dal dato testuale, e' conforme a quanto
statuito da parte della giurisprudenza sotto l'impero del c.p.p.
previgente (Cass. sez. I, 30 marzo 1989, n. 583) e deve ritenersi a
maggior ragione operante nella vigenza del c.p.p. del 1988, ove si
abbia riguardo all'ampiezza dei poteri di rappresentanza che
dall'art. 99, primo comma, del c.p.p. sono conferiti al difensore
dell'imputato.
2) Nel merito deve innanzi tutto rilevarsi che i casi di
incompatibilita', astensione e ricusazione - in quanto pongono
eccezioni alla generale capacita' del giudice ed alle norme
dell'ordinamento giudiziario relative alla formazione degli organi
giudicanti - sono tassativamente previsti dalla legge e non sono
suscettibili di interpretazione estensiva o analogica.
Pertanto non e' consentito ritenere che la fattispecie in esame
possa essere ricondotta nell'ambito del regime delle incompatibilita'
di cui all'art. 34 del c.p.p. attraverso un'interpretazione estensiva
o analogica di tale norma.
3) Quanto alla questione di legittimita' costituzionale la corte,
preso atto della motivazione della sentenza della Corte
costituzionale n. 496/1990 (con la quale e' stata dichiarata
l'illegittimita' costituzionale dell'art. 34, secondo comma, del
c.p.p. nella parte in cui non prevede che non puo' partecipare al
giudizio abbreviato il giudice per le indagini preliminari presso la
pretura che abbia emesso l'ordinanza di cui all'art. 554, secondo
comma, del c.p.p.) ne ritiene la non manifesta infondatezza, nei
limiti che saranno precisati nel prosieguo.
E' opportuno, a tale riguardo, prendere le mosse dal rilievo che,
secondo la direttiva di ordine generale di cui all'art. 2, primo
comma, parte prima, della legge delega 16 febbraio 1987, n. 81, il
nuovo codice di procedura penale "deve attuare i caratteri del
sistema accusatorio", e cio', ovviamente, nell'ottica del pieno
adeguamento ai principi della Costituzione ed alle norme delle
convenzioni internazionali ratificate dall'Italia anche in tema di
giudizio imparziale ed indipendente.
Non si puo' trascurare, pero', che in tale quadro il legislatore
delegante, specificando i casi di incompatibilita' del giudice con la
direttiva n. 67, ha voluto sottolineare che non sempre da una
valutazione precedentemente data (si considerino le decisioni sulle
istanze relative allo status libertatis dell'imputato emesse nella
stessa fase del processo poi definito dal medesimo giudice) o dalla
partecipazione ad una precedente fase scaturisce una situazione di
incompatibilita' per il successivo giudizio sul merito o per le fasi
successive.
Ne deriva che, nei casi controversi, occorre valutare se la norma
di procedura che non li prevede fra le incompatibilita' del giudice
rispetti sostanzialmente i principi generali dettati dal legislatore
delegante.
Nel caso in esame e' dunque da chiedersi se "la valutazione di
merito del giudice del dibattimento possa essere (o possa ritenersi
che sia) condizionata, dallo svolgimento di determinate attivita'
nelle precedenti fasi del procedimento o dalla previa conoscenza dei
relativi atti processuali" (Corte costituzionale n. 496/1990 citati).
In tale prospettiva e' significativo sul punto - ad avviso di
questa Corte - il c.d. "regime del doppio fascicolo" (artt. 431 e 433
del c.p.p.), alla cui stregua tutti gli atti delle indagini
preliminari, esclusi quelli indicati nell'art. 431 del c.p.p., sono
sottratti alla conoscenza di chi deve partecipare alla normale fase
del giudizio e restano inclusi nel fascicolo del p.m., accessibile
alle sole parti.
Ora l'identica esigenza non consente ai componenti del tribunale
della liberta', che abbiano concorso a decidere ex art. 309 del
c.p.p. sull'istanza di riesame di un provvedimento restrittivo della
liberta' personale, di partecipare ai giudizi nei quali sia preclusa
la possibilita' di tenere conto (salve le eccezioni di legge) degli
atti delle indagini preliminari.
Invero in tal caso il tribunale della liberta', per decidere, deve
richiamare gli atti sui quali si e' fondato il convincimento del
g.i.p., e tali non possono essere che quelli delle indagini
preliminari.
4) Indipendentemente dalla osservanza, o meno, dei criteri fissati
dalla legge delega, questa corte ritiene, poi, che non possa
considerarsi manifestamente infondata l'eccezione di illegittimita'
costituzionale della norma de qua, nei limiti sopra indicati, per
violazione dell'art. 25 della Costituzione.
L'innegabile accentuazione del principio della "terzieta'" del
giudice nel sistema accusatorio puo' invero portare ad escludere che
sia giudice naturale legittimamente precostituito chi per l'attivita'
processuale precedentemente svolta, non assicuri la certezza
dell'imparzialita', con l'impossibilita' di una valutazione
preconcetta sia in ordine all'acquisizione delle prove sia in ordine
al merito.
Non fondato, invece, e' il riferimento alla violazione, all'art.
101 della Costituzione perche' nella specie non viene in questione
l'indipendenza del giudice.
5) La questione e', nel caso in esame, rilevante, considerato che
il presidente del collegio giudicante dott. Franco e' lo stesso
magistrato che, in qualita' di presidente relatore del tribunale
della liberta', respinse la richiesta di riesame formulata dallo
Aglieri, dopo avere preso visione degli atti delle indagini
preliminari.
6) Ai sensi dell'art. 23 della l.c. 11 marzo 1953, n. 87, va
percio' disposta l'immediata trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale, va ordinata la sospensione del presente
procedimento e vanno demandate alla cancelleria
le notifiche e le comunicazioni di rito.