IL TRIBUNALE
Ha emesso la seguente ordinanza nella causa civile di primo grado
iscritta al n. 66198 del ruolo generale per gli affari contenziosi
dell'ano 1990 posta in deliberazione all'udienza collegiale del 6
febbraio 1991 e vertente tra Nigeria S.p.a. in liquidazione, in
persona del legale rappresentante, elettivamente domiciliata in Roma,
via L. Mancinelli n. 6, presso lo studio dell'avv. F. Naticchioni,
che la rappresenta e difende per delega a margine del ricorso
introduttivo, ricorrente, e il condominio di largo Fermi n. 6, Roma,
in persona del suo amministratore in carica, elettivamente
domiciliato in Roma, via Magna Grecia n. 84, presso l'avv. Angelo
Pinto, dal quale e' rappresentato e difeso per delega in calce alla
copia notificata del ricorso, resistente, nonche' il fallimento della
S.p.a. Nigeria in liquidazione, in persona del curatore in carica,
resistente contumace.
Oggetto: impugnazione di credito ammesso.
Il tribunale di Roma, con sentenza del 5 maggio 1990, dichiarava
il fallimento della S.p.a. Nigeria, in liquidazione, su ricorso del
condominio di largo Fermi n.6, Roma, unico creditore istante, munito
di sentenza della corte d'appello di Roma che condannava la S.p.a.
Nigeria al risarcimento dei danni, in favore del condominio istante,
nella misura di L. 60.000.000, oltre interessi e spese accessorie.
Alla udienza di verifica del 3 ottobre 1990, alla quale il fallito
non era presente, veniva depositata domanda di ammissione al passivo
soltanto da parte del menzionato condominio; il curatore dichiarava
"di non avere elementi per contestare il credito" ed il giudice
delegato ammetteva il cedito come da domanda.
Con ricorso del 16 ottobre 1990, depositato, notificato ed
iscritto a ruolo nei termini, la fallita societa', premesso che la
sentenza della corte d'appello di Roma, sulla quale il condominio
istnate fondava il suo credito, era stata impugnata con ricorso per
cessazione, pendente al momento della dichiarazione di fallimento
"proponeva opposizione all'ammissione del credito del condominio di
largo C. Fermi n. 6, Roma, e" chiedeva che il tribunale lo escludesse
ai sensi dell'art. 95, terzo comma, della l.f., o per qualsiasi altro
motivo di giustizia. Nell'ipotesi che il tribunale l'avesse ritenuta
non legittimata alla opposizione, la S.p.a. Nigeria eccepiva
l'illegittimita' costituzionale degli artt. 43 e 100 della l.f. in
relazione agli artt. 24 e 113 della Costituzione.
Il condominio convenuto si costituitva, eccependo, tra l'altro, il
difetto di legittimazione della fallita, mentre il fallimento restava
contumace.
Tanto premesso in ordine ai fatti ed allo svolgimento del
processo, il tribunale ritiene non manifestamente infondata
l'eccezione di illegittimita' costituzionale dell'art. 100 della
l.f., in relazione all'art. 24 della Costituzione.
Il collegio, naturalmente, non ignora che la questione e' stata
decisa, in senso negativo, dalla Corte costituzionale con la sentenza
n. 222/1984 e che la questione e' stata piu' volte dichiarata
manifestamente infondata dalla Corte di cassazione (Cass. 14 maggio
1981, n. 3172 e Cass. 21 gennaio 1985, n. 195). Tuttavia, a sommesso
avviso del collegio, la peculiarita' della presente fattispecie
evidenzia un nuovo profilo di illegittimita' e consiglia un riesame
della questione.
Nel caso in esame si verificano le seguenti circostanze: 1) la
fallita societa', come risulta dalla relazione del curatore agli atti
del fallimento, non ha debiti diversi da quello, contestato, verso il
condominio di largo Fermi; 2) la fallita societa' non possiede alcuna
attivita', con la conseguenza che dall'accertamento del credito di
cui al punto precedente consegue automaticamente l'accertamento dello
stato di insolvenza; 3) la fallita societa', come dalla stessa
dedotto in questa sede e come risulta dal fascicolo fallimentare, ha
proposto opposizione alla dichiarazione di fallimento, contestando la
sussistenza dello stato di insolvenza ed affermando, in particolare,
di non avere alcun debito nei confronti del condominio istante.
In tale situazione, tenuto conto, alla stregua del diritto vivente
(Cass. 8 febbraio 1969, n. 427 e Cass. 9 aprile 1970, n. 971,
entrambe con specifico riferimento alla preclusione, per il fallito,
della possibilita' di contestare, in sede di opposizione alla
dichiarazione di fallimento, i crediti risultanti dallo stato
passivo; nonche' Cass. 14 maggio 1981, n. 3172 e Cass. 21 gennaio
1985, n. 195, entrambe sopra citate), dalla sicura efficacia
endofallimentare dell'accertamento del passivo effettuato in sede di
verifica dei crediti, appare chiaro che, ove non si ammettesse la
legittimazione del fallito alla impugnazione del credito ammesso, e
tanto dovrebbe conseguire alla applicazione dell'art. 100 della l.f.,
l'opposizione alla dichiarazione di fallimento sarebbe
definitivamente pregiudicata dalla ammissione del credito qui
impugnata. In proposito, il collegio ritiene che la ricerca di un
piu' soddisfacente equlibrio, all'interno delle procedure concorsuali
"anche nella prospettiva di una migliore tutela della condizione del
fallito" (Corte costituzionale n. 222/1984 cit.), divenga non piu'
solo auspicabile, ma necessaria per garantire il diritto di difesa
del fallito ogni qualvolta l'accertamento del credito sia, come nella
fattispecie, immediatamente e direttamente decisivo ai fini
dell'accertamento dello stato di insolvenza. Tale aspetto del
problema, del resto, e' estraneo alle fattispecie esaminate dalla
Corte di cassazione, che, dichiarando la questione manifestamente
infondata, ha posto l'accento sulla efficacia esclusivamente endo
fallimentare dei provvedimenti resi in materia di ammissione di
crediti al passivo e sulla conseguente possibilita' per il fallito di
successivi controlli sulle pretese dei creditori. Nel caso in esame
e' evidente che i successivi controlli ed anche l'eventuale
favorevole esito del ricorso per cassazione non avrebbero alcun
effetto ai fini dell'accertamento dello stato di insolvenza,
vincolato ai risultati dello stato passivo.
E' il caso di osservare che la lesione del diritto di difesa
prende corpo nella mancata legittimazione del fallito alla
impugnazione, con conseguente rilevanza nel presente giudizio, e non
nella efficacia endofallimentare dell'accertamento del passivo.
Premesso che, ove la violazione del diritto di difesa fosse ravvisata
nella efficacia endofallimentare dell'accertamento del passivo, la
questione non sarebbe rilevante in questa sede e potrebbe essere
sollevata solo nel giudizio di opposizione a dichiarazione di
fallimento, il collegio ritiene non prospettabile in tal senso il
problema, giacche' l'efficacia endofallimentare e' logicamente
funzionale alle esigenze della procedura, non potendosi ipotizzare
uno stato passivo (non impugnato e divenuto) definitivo che non sia
conforme alla sentenza che accerta la sussistenza o meno dello stato
di insolvenza.
La decisione n. 222 della Corte costituzionale, pur con l'auspicio
sopra ricordato, ha ritenuto che il diritto di difesa del fallito sia
insufficientemente garantito dalla partecipazione del fallito alla
fase sommaria della verificazione, che consentirebbe allo stesso di
rappresentare le sue ragioni. Tale partecipazione, tuttavia, ad
avviso del collegio, e' idonea alle esigenze di difesa solo in
relazione ai rapporti processuali rispetto ai quali il fallito ha
perso la legittimazione (art. 43 della l.f.) e nei limiti in cui la
perdita di legittimazione sia funzionale alle esigenze della
procedura, come si vengono concretamente a configurare nelle fasi di
accertamento del passivo, di accertamento, recupero e liquidazione
dell'attivo nonche' di ripartizione di quest'ultimo tra i creditori.
Oltre tale limite, quando, in particolare, l'accertamento del passivo
ha immediati e diretti riflessi in ordine a rapporti processuali
civili, come l'opposizione alla dichiarazione di fallimento, rispetto
ai quali il fallito ha ovvia legittimazione, ovvero rispetto a
rapporti processuali penali, come quelli conseguenti ad eventuali
imputazioni di bancarotta, la mera audizione del fallito non offre
sufficiente tutela giurisdizionale dei suoi diritti in relazione alla
decisione che puo' essere assunta dal giudice delegato.
Pertanto, quando l'accertamento del passivo non ha efficacia
limitata ai fini delle operazioni procedurali ed investe
l'accertamento di uno dei presupposti del fallimento, quando, in
particolare, la pronunzia del giudice delegato ha efficacia
preclusiva anche in giudizio nel quale il fallito conserva la sua
legittimazione, appare fortemente lesiva del diritto alla difesa,
garantito dall'art. 24 della Costituzione, l'esclusione della
legittimazione del fallito alla impugnazione dei crediti ammessi al
passivo dal giudice delegato. Sotto tale profilo, pertanto, e'
irrilevante, ad avviso del collegio, la circostanza che il fallito
non sia comparso all'udienza di verificazione del passivo, in quanto
cio' che conta e' il fatto che lo stesso non possa impugnare un
provvedimento che ha effetti preclusivi in un giudizio rispetto al
quale ha conservato la legittimazione.
Il collegio e' consapevole che l'estensione al fallito della
legittimazione alla impugnazione ex art. 100 della l.f. potrebbe
comportare gravi rischi per la funzionalita' della procedura, in
considerazione di possibili strumentalizzazioni, quali la
proliferazione di impugnazioni tese esclusivamente al rallentarne il
corso. Tali inconvenienti, tuttavia, se possono consigliare, in
ipotesi, al legislatore la ricerca di una diversa soluzione, non
posono esimere il tribunale dal rimettere l'esame della questione
alla Corte costituzionale. In proposito, peraltro, il collegio
ritiene che la portata degli inconvenienti debba essere valutata con
riferimento ai presupposti in presenza dei quali l'esclusione del
fallito dalla legittimazione alla impugnazione prevista dall'art. 100
fallimentare viene ritenuta da questo tribunale in contrasto con
l'art. 24 della Costituzione. In particolare, sotto tale profilo, as-
sume rilievo la concreta pregiudizialita' dell'accertamento del
credito impugnato dal fallito rispetto al giudizio di opposizione
alla dichiarazione di fallimento.
Per quanto sopra esposto, il collegio, ritenuta non manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 100
della l.f., nella parte in cui non prevede la legittimazione
all'impugnazione da parte del fallito, quando l'accertamento del
credito abbia carattere pregiudiziale rispetto alla opposizione alla
dichiarazione di fallimento proposta dallo stesso fallito, dispone la
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e sospende il
giudizio.