IL TRIBUNALE
Causa civile r.g. 1941/1991 promossa da Trifone Gino (avv.
Florio), contro la S.a.s. "Sibo di Avallone Angelo e C." (avv.
Nella).
IL GIUDICE ISTRUTTORE
Letti gli atti e il ricorso della convenuta in data 20 novembre
1991,
O S S E R V A
La S.a.s. "Sibo di Avallone Angelo e C.", proprietaria degli
immobili in questione per aggiudicazione all'asta pubblica in sede di
esecuzione immobiliare contro Bondi' Leonardo, ha azionato il titolo
esecutivo, costituito dal decreto di trasferimento emesso dal g.e.,
nei confronti del predetto Bondi' per ottenere il rilascio degli
immobili; in sede di accesso l'ufficiale giudiziario rilevava la
presenza di terzi detentori, fra i quali il Trifone, rappresentante
del non meglio qualificato "Circolo Winner's": il rilascio non veniva
operato; con successivo ricorso al pretore di Asti la Sibo otteneva
decreto con il quale il pretore, richiamato il disposto dell'art.
2923 del c.c., disponeva la prosecuzione dell'esecuzione nei
confronti di chinque occupasse l'immobile; la Sibo, conseguentemente,
notificava atto di precetto per il rilascio indirizzato al Trifone e
questi proponeva opposizione all'esecuzione avanti al pretore di
Asti, chiedendo la sospensione dell'esecuzione;
Il pretore, respinta l'istanza di sospensione, rimetteva la causa
avanti il tribunale di Asti, competente per valore in ordine
all'opposizione al precetto: riassunta la causa dal Trifone, questi,
chiedeva ed otteneva dal presidente del tribunale la sospensione
dell'esecuzione (nel frattempo preannunciata con la notifica da parte
della Sibo dell'avviso ex art. 608, primo comma del c.p.c.), previa
prestazione di cauzione di L. 20.000.000.
La Sibo, con l'istanza in esame, chiedeva al g.i. nel fattempo
designato la revoca della sospensione, sotto due profili; la presente
non costituirebbe "causa di opposizione all'esecuzione" non avendo il
Trifone contestato la validita' del titolo esecutivo (decreto di
trasferimento), ma causa di mero accertamento, avente per oggetto il
diritto alla detenzione da parte del Tribunale in forza di contratto
di locazione ritenuto opponibile all'aggiudicataria Sibo;
secondariamente, il presidente del tribunale non sarebbe stato
competente a concedere la sospensione dell'esecuzione, sia perche' il
giudice competente a conoscere della causa di opposizione a precetto
non e' qualificabile come "Giudice davanti al quale e' impugnato il
titolo esecutivo" di cui all'art. 623 del c.p.c., sia perche', in
ogni caso, essendo iniziata l'esecuzione per il rilascio (con la
notifica dell'avviso ex art. 608 del c.p.c.) la competenza esclusiva
a disporre la sospensione spetterebbe unicamente al pretore quale
giudice dell'esecuzione.
Rileva questo giudicante che gli assunti della Sibo in ordine alla
natura della presente causa e all'avvenuto inizio dell'esecuzione del
rialscio sono infondati: il Trifone, infatti, ha introdotto una vera
e propria opposizione all'esecuzione ex art. 615, primo comma del
c.p.c., in quanto destinatario dell'esecuzione stessa: ed infatti, la
Sibo, proprietaria dei locali, ben avrebbe potuto far eseguire
l'ordine di rilascio contenuto nel decreto di trasferimento nei
confronti dell'esecutato, con l'immissione nel possesso ad opera
dell'ufficiale giudiziario e l'ordine di quest'ultimo nei confronti
del detentore di riconoscere la nuova proprietaria dei beni: la
legittimita' o meno della detenzione da parte del Trifone avrebbe
potuto costituire oggetto di una diversa causa, o di meno
accertamento introdotto dal Trifone, o di condanna al rialscio dei
locali introdotta dalla Sibo sul presupposto dell'inesistenza di
valido titolo a detenere.
Viceversa, con il provvedimento del 13 luglio 1991 il pretore,
sollecitato in tal senso dalla Sibo, nell'ordinare che l'esecuzione
avvenisse anche nei confronti del Trifone ha, seppure sommariamente,
delibato nel merito la questione dell'esistenza o meno di un valido
titolo a detenere, e ha reso il Trifone destinatario passivo
dell'esecuzione del rilascio; in tal modo il decreto di trasferimento
e il predetto provvedimento pretorile hanno costituito un nuovo e
diverso titolo esecutivo nei confronti del Trifone, al quale, non a
caso, le Sibo ha notificato nuovo atto di precetto e, in seguito,
nuovo avviso ex art. 608 del c.p.c. In tale situazione il Trifone,
del quale era prospettata coattivamente la estromissione dai locali,
quale destinatario diretto dell'esecuzione con il ricorso al pretore
di Asti ha introdotto una causa di opposione al precetto ex art. 615
del c.p.c. non per contestare la validita' del decreto di
trasferimento in capo alla Sibo, ma per contestare il diritto della
stessa ad ottenere coattivamente il rilascio dei locali da parte di
esso opponente esso Trifone il quale, a suo dire, vanterebbe idoneo e
legittimo titolo a detenere l'immobile.
Il secondo assunto della Sibo, in base al quale l'esecuzione per
rilascio nei confronti del Trifone sarebbe gia' iniziata, e' errato;
premesso che l'accesso compiuto dall'ufficio giudiziario era relativo
all'esecuzione contro Bondi' Lorenzo, debitore esecutato, e che
l'esecuzione della cui opposizione ci si occupa e' quella prospettata
nei confronti del Trifone con la notifica del predetto e del titolo
(decreto di trasferimento e provvedimento pretorile del 13 luglio
1991), occorre rammentare il consolidato orientamento della Corte di
cassazione, secondo il quale l'esecuzione per rilascio non ha inieio
con la notificazione dell'avviso ex art. 608 del c.p.c., ma con
l'accesso da parte dell'ufficiale giudiziario, primo atto avente
natura giurisdizionale (si vedano, da ultimo, Cassazione III, n. 3457
del 27 maggio 1980, sezione III n. 6543 del 27 giugno 1990, sezione
lavoro n. 7288 del 3 luglio 1991). Consegue che non sussiste la
competenza del pretore, per essere iniziata l'esecuzione, in ordine
alla istanza di sospensione.
Residua, pertanto, la tematica relativa all'art. 623 del c.p.c.
posto che nel caso di specie trattasi di opposizione a precetto prima
dell'inizio dell'esecuzione (e, si rileva per inciso, il pretore di
Asti era incompetente fin dalla proposizione iniziale del ricorso da
parte del Trifone, dovendo l'opposizione essere proposta con
citazione avanti a questo tribunale - vedi Cass. n. 875 del 28 marzo
1970), ed in particolare la qualificazione di questo tribunale quale
"giudice avanti il quale e' impugnato il titolo esecutivo" che,
secondo l'art. 623 del c.p.c., sarebbe competente a sospendere
l'esecuzione.
Sul punto la giurisprudenza della Corte di cassazione e' costante
nell'interpretare il predetto inciso della norma nel senso che essa
individua solo il giudice avanti il quale e' impugnata la sentenza
avente efficacia esecutiva (vedi Cass. sez. III n. 2946 del 9
novembre 1973, sez. III n. 1185 del 24 aprile 1974, sez. III n. 1691
del 2 maggio 1975, sez. III n. 203 del 15 gennaio 1977, sez. III n.
4107 dell'11 settembre 1978, sez. III n. 4784 del 15 settembre 1979,
sez. II n. 4219 del 20 giugno 1983), con la cosneguenza di ritenere
il giudice dell'opposizione a precetto non competente a conoscere
dell'istanza di sospensione dell'esecuzione.
Il sistema normativo delineato dagli artt. 623 e 624 del c.p.c.,
cosi' come interpretato dalla costante giurisprudenza della Corte di
cassazione, comporta, a rigore, la conseguenza che l'ordinamento non
contempla la possibilita' di sospendere l'esecuzione prima del suo
inizio quando l'opposizione ex art. 615, primo comma, del c.p.c. sia
relativa ad esecuzione fondata sul titolo diverso dalla sentenza
esecutiva impugnabile (si pensi, ad esempio, all'atto pubblico
contenente obbligazioni pecuniarie, al verbale di conciliazione
giudiziale, o al caso che ci occupa del decreto di trasferimento
integrato da provvedimento pretorile di estensione dell'efficacia in
ordine ai soggetti passivi).
Tale problema, avvertito dalla dottrina, e' teoricamente
suscettibile di tre possibili soluzioni interpretative: per la prima,
l'art. 623 del c.p.c. si riferirebbe esclusivamente al giudice avanti
il quale e' proposta opposizione al precetto, con esclusione dei casi
delle impugnazioni tipiche; per la seconda (conforme alla
giurisprudenza della Cassazione) l'art. 623 del c.p.c. si riferisce
solo alle impugnazioni tipiche; per la terza, la nozione di giudice
avanti il quale e' impugnato il titolo esecutivo deve essere intesa
in senso ampio, per ricomprendere nel concetto di "impugnazione"
qualunque riesame del titolo esecutivo, e quindi anche l'opposizione
a precetto ex art. 615, primo comma, del c.p.c.
Per quanto il terzo orientamento risponda ad evidenti ragioni di
equita' e di economia processuale, lo stesso contrasta con il citato
orientamento della Corte di cassazione la quale, portando alle
estreme logiche conseguenze i suoi assunti, e' giunta a ritenere che
prima dell'inizio dell'esecuzione non sussisterebbe alcun potere di
sospendere la stessa (si veda Cass. sez. III n. 4555 del 6 luglio
1983, in tema di sospensione di esecuzione non iniziata, concessa dal
presidente del tribunale adito con opposizione a precetto, e sez. III
n. 6543 del 27 giugno 1990, in tema di esecuzione per consegna e
rilascio, secondo la quale le opposizioni e il correlativo potere di
sospensione sono ammissibili solo dopo l'inizio dell'esecuzione a
seguito di accesso dell'ufficiale giudiziario).
Non ignora questo g.i. che in due pronunce la Corte di cassazione,
in tema di opposizione all'esecuzione per rilascio, ha statuito la
competenza del pretore, quale giudice dell'esecuzione, ha conoscere
dell'istanza di sospensione, ma rileva che una (Cass. sez. III n. 137
del 26 gennaio 1962 in Foro It. 1962, I, 197) riguardava una
fattispecie in cui l'esecuzione era iniziata con l'accesso da parte
dell'ufficiale giudiziario, mentre l'altra (Cass. sez. III n. 203 del
15 gennaio 1977) non affronta ex professo la tematica della iniziata
esecuzione, e, oltre a contrastare con le successive citate pronunce
(4555/1983 e 6543/1990), non pare facilmente conciliabile con l'art.
624 del c.p.c., secondo il quale il potere sospensivo del giudice
dell'esecuzione presuppone necessariamente che l'esecuzione sia
inziata (come si evince dal richiamo alle opposizioni ex artt. 615,
secondo comma, e 619 del c.p.c.).
Pare a questo giudicante che l'impossibilita' di sospendere la
esecuzione per consegna e rilascio prima del suo inizio (cioe'
dell'accesso da parte dell'ufficio giudiziario) si presenti
ingiustificatamente penalizzante per il debitore esecutato e
contrastante con il principio sancito dall'art. 24 della
Costituzione.
Se si considera che l'esecuzione per consegna e rilascio avviene
unu actu, con l'attivita' dell'ufficiale giudiziario di consegna
della cosa mobile o di immissione nel possesso dell'immobile, e cioe'
che inizia e si compie contestualmente, e che, pertanto, dopo
l'inizio dell'esecuzione la sospensione e' del tutto inutile in
quanto l'esecuzione stessa e' gia' terminata, consegue che in tale
tipo di procedura coattiva il debitore, che lamenti l'illegittimita'
del titolo e contesti il diritto del creditore a procedere, e'
totalmente sprovvisto della tutela cautelare costituita dalla
sospensione prevista in linea generale dall'art. 624 del c.p.c. per
tutte le procedure esecutive.
Ne' la peculiarita' dell'esecuzione per rilascio pare giustificare
l'esclusione della possibilita' di sospensione, che', al contrario,
proprio la struttura procedimentale di tal esecuzione dovrebbe
comportare la possibilita' di sospensione prima del suo inizio (unica
possibilita' di concreta efficacia della cautela prevista dagli artt.
623 e 624 del c.p.c.), affronte della situazione che si verifica per
le altre forme di esecuzione forzata nelle quali, la previsione di
una articolata, procedura che non si esaurisce unu actu, consente il
dispiegarsi di concreta efficacia alla sospensione disposta dopo
l'inizio dell'esecuzione.
Ne' varrebbe obiettare che anche l'esecuzione per rilascio
potrebbe non esaurirsi unu actu al primo accesso (per la necessita'
dell'intervento della forza pubblica o di altre attivita' materiali
coattive a fronte della resistenza dell'esecutato) consentendo,
cosi', la proposizione dell'istanza di sospensione dopo l'inizio
della esecuzione, trattandosi di mera circostanza di fatto,che non
inficia la problematica giuridica in questione; al contrario, sotto
questo profilo, sarebbe ravvisabile anche la violazione dell'art. 3
della Costituzione posto che verrebbe a crearsi una ingiustificata
disparita' di trattamento tra l'esecutato che, ottenendo
l'infruttuosita' del primo accesso, potrebbe proporre istanza di
istanza di sospensione e l'esecutato che, per mera situazione di
fatto (si pensi alla consegna di cosa mobile di facile apprensione e
al rilascio di fondo non chiuso) vedrebbe l'esecuzione esaurirsi al
primo atto dell'ufficiale giudiziario senza possibilita' di ottenere
la sospensione a fronte della illegittimita' lamentata con
l'opposizione a precetto.
Ritiene, pertanto, questo g.i. che non sia manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 623
del c.p.c. in relazione agli artt. 3 e 24 della Costituzione nella
parte in cui non prevede che, proposta opposizione a precetto con il
quale e' annunciata l'esecuzione per consegna o rilascio, il giudice
competente a conoscere dell'opposizione sia competente a sopendere
l'esecuzione non ancora iniziata.
La questione di legittimita' costituzionale e' prospettata nei
precedenti termini in quanto pare conforme ad esigenze di logicita'
ed economia processuale che prima dell'inizio dell'esecuzione
competente a conoscere dell'istanza di sospensione sia il giudice
dell'opposizione al precetto piuttosto che il giudice
dell'esecuzione, in quanto il primo e' a conoscenza dei motivi
dell'opposizione, e cio' coerentemente a quanto l'ordinamento gia'
prevede per "l'impugnazione del titolo esecutivo" ex art. 623 del
c.p.c. e per l'opposizione all'esecuzione iniziata ex artt. 615,
secondo comma e 619 del c.p.c. ove competente e' il giudice
dell'esecuzione al quale deve essere proposta l'opposizione ( ex art.
624 del c.p.c.), salva la successiva rimessione ex art. 616 del
c.p.c. al giudice competente per valore.
Per quanto riguarda la rilevanza della questione, il g.i. osserva
che questo tribunale di Asti e' investito della causa di opposizione
a precetto per rilascio la cui esecuzione non e' iniziata, che il
presidente del tribunale, in veste surrogatoria del g.i. non ancora
designato, ha concesso la sospensione dell'esecuzione, che questo
g.i., successivamente designato, e' chiamato a decidere sulla
conferma e sulla revoca del predetto provvedimento di sospensione
(potere che in linea processuale sussiste, in analogia a quanto
costantemente statuito dalla Corte di cassazione in ordine alla
revocabilita' e modificabilita' da parte del g.e. delle ordinanze che
decidono sulle istanze di sospensione), e che la decisione che questo
g.i. e' richiesto di adottare dipende dalla sussistenza o meno del
potere di concedere la sospensione da parte di questo tribunale, e
quindi dalla rilevata questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 623 del c.p.c. che, allo stato della sua portata normativa
come delineata dalla Corte di cassazione, esclude tale potere.
Poiche' la prospettata questione di legittimita' costituzionale
rileva unicamente in punto sospensione dell'esecuzione, e che incide
sulla prosecuzione del giudizio di merito relativo alla opposizione
al precetto, viene sospesa unicamente la decisione di questo g.i.
sull'istanza prosposta dalla convenuta con il ricorso del 20 novembre
1991 e, a fronte della necessita' di tasmettere gli atti alla Corte
costituzionale, viene ordinata la formazione di copia autentica degli
atti medesimi per la prosecuzione del giudizio di merito.