IL PRETORE
Letti gli atti del proc. pen. n. 3136/91 a carico di Angeletti
Ubaldo, nato a Macerata il 23 agosto 1955, residente ivi Borgo S.
Giuliano, 200, imputato del reato di cui agli artt. 81 e 528 del
codice penale perche', nella sua qualita' di socio accomandatario
della ditta Videoshop S.a.s. di Angeletti esercente attivita' di
noleggio e vendita di videocassette, deteneva, per farne commercio o
distribuzione, n. 38 videocassette, acquistate presso la Blue Movie
S.r.l. di Milano, contenenti immagini che offendono il comune senso
del pudore e, quindi, oscene. In Civitanova Marche il 21 settembre
1990;
Premesso che nel corso dell'adunanza dibattimentale e' emerso che
l'imputato deteneva le videocassette a contenuto osceno in un locale
diverso e separato da quello di vendita delle normali videocassette,
allo scopo di consegnarle solo a quei clienti che ne avessero fatto
esplicita richiesta;
O S S E R V A
Il tema della tutela penale del buon costume costituisce, senza
alcun dubbio, uno dei terreni piu' accidentali del diritto penale, in
conisiderazione delle diverse possibili valenze attribuibili alla
tutela in esame. Si pensi all'approccio relativistico, in cui la
valutazione del pudore deve tenere conto degli atteggiamenti etico-
sociali piu' diffusi in un certo momento storico; ovvero alla visione
deontologica che tende ad "assolutizzare" il pudore alla stregua di
un valore obbiettivo. In ogni caso la costante attenzione verso il
concetto di buon costume, deriva soprattutto dalla circostanza che
esso rientra nel novero dei valori esplicitamente menzionati e
garantiti dalla Costituzione. Ne sono derivate ampie e controverse
discussioni sulla individuazione della portata definitoria del
concetto che svolge la funzione di limite alla liberta' di
manifestazione del pensiero.
Non e' questa la sede piu' opportuna per ripercorrere i termini
del dibattito. Appare, invece, piu' importante sottolineare come la
gran parte della dottrina e della giurisprudenza siano pervenute ad
una conclusione di indubbio rilievo: di considerare, cioe', il limite
posto all'ultimo comma dell'art. 21 della Costituzione con il buon
costume in senso penalistico, relativo alla sola sfera sessuale,
estrapolandolo dal contesto di concetti piu' vaghi e sfumati come
quello di pubblica moralita'.
La individuzione del buon costume sessuale, concepito
fondamentalmente come tutela del pudore e dotato di rilevanza
costituzionale, non sta certo a garantire la univocita' del concetto.
Al contrario: essendo estraneo ad una moderna democrazia,
connotata da un relativismo assiologico espressivo del pluralismo
delle idee, l'intento di imporre valori assoluti sulla scorta di
un'etica precostituita, si rende necessaria una comprensione storico-
relativistica della categoria del buon costume. Una lettura, cioe'
che assegna alla tutela penale una finalita' meramente "conservativa"
dei livelli di costumatezza esistenti. Lo Stato, in altre parole, non
e' legittimato a ricorrere allo strumento penale per affermare
modelli etici di condotta, o per promuovere un miglioramento
complessivo del costume. I principi (costituzionali) di tolleranza
ideologica e di protezione delle minoranze si frappongono come
insormontabili ostacoli. Non a caso, del resto, la tematica dei reati
sessuali ha rappresentato - nel contesto degli studi sul bene
giuridico - un punto privilegiato di interesse riguardo alla
determinazione dei limiti del potere punitivo statale.
La recente, rinnovata attenzione verso le funzioni del bene
giuridico, ha condotto al recupero di una importante istanza critica
che si traduce nell'idea che la liberta' personale non possa subi're
limitazioni, attraverso l'irrogazione della pena, in presenza della
violazione di beni dotati di minore valore. Non si tratta di
rispolverare, per pregiudizio ideologico, i fondamenti della
filosofia illuministica (che peraltro hanno disegnato una parabola
non del tutto coerente con l'originaria impostazione).
Nel nostro ordinamento, e' la legge fondamentale - la Costituzione
- a "segnare" il volto dell'illecito penale. Facendo proprie
raffinate elaborazioni dottrinali, la Corte costituzionale ha
recentemente evidenziato il profilo funzionale desumibile dal
principio della riserva assoluta di legge in materia penale,
affermando che "la Costituzione, nel riservare al legislatore le
scelte criminalizzatrici, impone criteri sostanziali di scelta e pre-
cise direttive di politica criminale", facendo proprio "il principio
illuministico per il quale il di piu' di liberta' soppressa
costituisce un abuso" (v. sentenza n. 487/1989).
La discrezionalita' del legislatore risulta pertanto vincolata e
va esercitata in funzione di un unico scopo: "l'assicurazione delle
condizioni minime del vivere democratico" (v. sent. cit.). La Corte
aggiunge, infine, che i principi di sussidiarieta', proporzionalita'
e frammentarieta' dell'intervento penale costituiscono le direttive
di politica criminale che debbono orientare il legislatore sulle
scelte criminalizzatrici.
Sebbene le ricostruzioni del bene giuridico in chiave
costituzionale non si sottraggano a fondate censure di eccessiva
rigidita' in punto di prefigurazione di una gerarchia di valori,
l'idea guida resta senz'altro condivisibile: il potere punitivo si
legittima (e' giustificato) solo se tende a impedire la commissione
di fatti produttivi di "danni sociali".
Anche in tema di tutela del buon costume, pertanto, la repressione
penale deve risultare circoscritta a fatti socialmente dannosi.
Certo: non si possono sottovalutare le difficolta' di far emergere
un possibile effetto dannoso in presenza di un oggetto di tutela
dello spessore essenzialmente ideale, calato all'interno di
disposizioni costruite con il ricorso ad elementi normativi
extragiuridici dotati di precaria efficacia descrittiva. Purtuttavia
spetta alla dottrina e, in particolare, alla giurisprudenza il merito
di aver fatto progressivamente emergere elementi di dannosita'
sociali sulle condotte di trasgressione al buon costume sessuale.
In tema di protezione del pudore si sta consolidando un
orientamento che configura il "comune sentimento" come tutela della
liberta' da intromissioni in assenza di un preventivo consenso del
destinatario dell'atto o dell'oggetto a contenuto erotico.
In tal modo - come e' stato acutamente sostenuto - si verifica una
sorta di attrazione della tutela del pudore nell'ottica della
protezione di un bene tradizionale: il bene della liberta' personale,
in una delle sue tante sfaccettature, "cioe' come diritto ad essere
protetti dalle molestie provocate dal dover assistere, contro la
propria volonta', ad atti o rappresentazioni di contenuto sessuale"
(cosi' Fiandaca, Ploblematica dell'osceno e tutela del buon costume,
Padova, 1984, 106).
Si tratta - come e' evidente - di uno sforzo ermeneutico che punta
a rendere maggiormente "afferrabile" il parametro valutativo alla cui
stregua individuare il concetto normativo extragiuridico di osceno.
Ne discende, inoltre, una migliore verificabilita', su base empirica
e criminologica, dei fatti che integrano tipiche forme di offesa al
bene giuridico.
Resta, tuttavia, da accertare se le norme previste dal codice
penale risultano compatibili con una siffatta ricostruzione del bene
giuridico.
Si puo' senz'altro rispondere affermativamente per cio' che
concerne, ad es. le fattispecie dell'art. 527 e dell'art. 726 del
codice penale, ove gli atti che offendono il pudore possono essere
reputati dannosi quando violano il diritto di ciascun individuo a non
subire, senza consenso, la visione di atti sessuali.
Molto piu' problematica appare invece la sovrapposizione con
riguardo a talune sottofattispecie dell'art. 528 del codice penale,
segnatamente le ipotesi di fabbricazione, introduzione, acquisto,
detenzione di scritti, disegni, immagini etc.
Mentre le altre condotte descritte nell'art. 528, di messa in
circolazione, ovvero di esposizione di scritti, segni o immagini
osceni posseggono di regola, una capacita' offensiva del bene
giuridico, sempre che avvengano con modalita' invasive dell'altrui
liberta' sessuale, il caso per cui e' processo e' rappresentativo di
una condotta di mera detenzione, esercitata nell'ambito di un locale
diverso da quello di esposizione al pubblico. La vendita delle video
cassette a contenuto osceno avviene riservatamente ogni qualvolta un
cliente richieda il prodotto.
In verita', anche in siffatta ipotesi, buona parte della
giurisprudenza di merito sostiene l'insussistenza del reato,
evidenziato come il carattere riservato della detenzione, allo scopo
di commercio, non concreta una aggressiva imposizione del prodotto
pornografico a terzi contrari a fruirne (v. tra le altre, sentenze
del pretore di Sampierdarena, 22 dicembre 1988, Carrera). Per giunta
questo orientamento e' stato recepito, proprio in questi giorni dalla
Corte di cassazione, a sezione unite, con sent. 1 ottobre 1991.
E' opinione dello scrivente, pero', che l'interpretazione in
discorso propone una ortopedia ricostruttiva che sfocia sulla
amputazione di alcune componenti di struttura della fattispecie
incriminatrice.
L'art. 528 del codice penale punisce la condotta di detenzione,
illuminata dal dolo specifico, senza fornire alcuna ulteriore
indicazione circa le modalita' della stessa.
Il controllo penale risulta pertanto marcatamente anticipato sino
a ricomprendere una mera attivita' preparatoria cui si riconnette una
presunzione di pericolosita'.
Non v'e' spazio pertanto per le interpretazioni sostenute dalla
giurisprudenza di merito e di legittimita', poiche' queste piu' che
ridisegnare e aggiornare il bene giuridico tutelato, provocano
l'erosione del contenuto tipico della fattispecie, in violazione del
principio costituzionale di tassativita'.
Sebbene il fine risulti ampiamente condivisibile, nondimeno esso
e' conseguito attraverso un vistoso strappo sul terreno della
tipicita', del tutto inammissibile perche' fondato su un
atteggiamento eminentemente "creativo".
Appare invece plausibile e metodologicamente corretto, denunciare
l'eccesso di tutela radicato nella incriminazione di simili attivita'
preparatorie.
Cosi' orientato, il controllo penale risulta funzionale alla
tutela dell'idea di uno Stato-padre o tutore, impegnato a vietare sin
dall'inizio ogni fenomeno teoricamente suscettibile di deviare dai
canoni della costumatezza.
Anziche' proteggere la liberta' personale da molestie indesiderate
e improvvise, lo Stato muove dal proposito di bloccare alla fonte
ogni possibile attivita' perturbatrice: il tal modo tradisce, pero',
una visione dello strumento penale finalizzata prevalentemente a
difendere mere concezioni etico-morali e non gia' fatti dotati di
effettiva dannosita'.
Il messaggio sotteso alla predisposizione di una incriminazione
della mera detenzione, e' quello di uno Stato che tutela la virtu' e
protesta indignazione ogni qual volta vi si attenti.
E', dunque, legittima e ragionevole un'anticipazione cosi'
accentuata della tutela penale?
Si e' visto che il controllo penale esteso all'attivita' meramente
preparatoria tende alla protezione del buon costume concepito in
termini oltremodo rarefatti e inafferrabili, perche' ricostruito in
una prospettiva eticizzante e moralistica. Ne' si puo' trascurare
che, sotto il profilo empirico-criminologico, e' pressoche'
impossibile rinvenire una prova credibile della pericolosita' di tali
condotte. Le fattispecie strutturate secondo il modello del pericolo
astratto si fondano su un giudizio di generale pericolosita', fissato
dal legislatore nella norma, in quanto riconoscibile e avvertito come
tale dalla collettivita'. Nel caso di specie una tale
generalizzazione risiede soltanto nella mente del legislatore, ma non
trova obiettivo conforto nel comune sentire. In definitiva cio' che
si viene a punire e' il pericolo di un pericolo: la preoccupazione di
uno scadimento della morale. Una incriminazione cosi' concepita
sembra porsi in netto contrasto con alcuni principi costituzionali.
Innanzi tutto con il valore della liberta' individuale e della
dignita' umana (risultante dal combinato disposto degli artt. 2, 3,
13 e 25, secondo comma, della costituzione) che possono essere
sacrificati, mediante inflizione di pena, solo in presenza della
lesione di un bene di pari valore o comunque ad esso proporzionato.
Tale requisito non pare potersi riconoscere ad una norma che,
limitatamente alla sottofattispecie della detenzione, evoca
un'esigenza di tutela di tipo prevalentemente etico-moraleggiante,
che vede lo Stato in posizione di tutore della pubblica moralita'
(concetto, questo, di desolante vaghezza).
Non basta: la norma in esame contrasta anche con la disposizione
dell'art. 21 della costituzione perche' incide, attraverso
l'irragionevole anticipazione della tutela, sul diritto di liberta'
di pensiero e sul diritto alla liberta' morale. Si vuol dire, cioe',
che una tutela del buon costume cosi' ampia non puo' fungere da
limite all'esercizio dei menzionati diritti di liberta'. Detto limite
si giustifica solo in presenza di una interpretazione restrittiva del
buon costume, giammai in forza di ricostruzioni "totalizzanti" e
"generiche".
Infine l'incriminazione in discorso contrasta con l'art. 27, comma
terzo, della Costituzione che stabilisce la funzione rieducativa
della pena. Funzione che puo' essere utilmente conseguita solo in
presenza di fattispecie incriminatrici lesive di beni materialmente
percepibili dal trasgressore, dunque ben definiti. Nel caso di specie
risulta veramente arduo riconoscere al trattamento sanzionatorio una
finalita' rieducativa, tanto e' vago il bene tutelato. E' comunque da
escludere che essa possa essere rinvenuta nel recupero dei valori
insiti in una non meglio qualificabile morale di Stato.
Per altro verso deve ulteriormente essere denunciato l'eccesso di
tutela solo che si rifletta come le fattispecie incriminatrici, situ-
ate tra i "delitti contro la liberta' individuale", non denotano mai
un'anticipazione cosi' avanzata del controllo penale. Ed e' veramente
azzardato reclamare il maggiore rilievo del bene giuridico del buon
costume rispetto alle altre liberta' protette dall'ordinamento.
Da ultimo, pare superfluo avvertire che la questione sottoposta
all'attenzione della Corte, assume una specifica rilevanza sull'esito
decisorio del presente procedimento.