IL TRIBUNALE
Di Mastromatteo Maurizio veniva tratto in giudizio per detenzione
di circa 19 grammi lordi di cocaina. L'imputato assumeva di detenere
tale quantita' di sostanza perche' tossicodipendente. Tale condizione
veniva accertata in dibattimento da perizia medico e chimico
tossicologiche. Poiche' tale situazione secondo la costante
giurisprudenza della cassazione, non puo' essere presa in
considerazione, non essendo "modica" la quantita' di sostanza
stupefacente detenuta (concetto che verra' qui' di seguito meglio
specificato), veniva d'ufficio proposta eccezione di legittimita'
costituzionale dell'art. 73 in relazione agli artt. 3, 24, 27 e 32
della Costituzione.
In ordine a tale eccezione vanno fatte le seguenti osservazioni.
La Corte costituzionale ha affrontato nella sentenza n. 333 del 10
luglio 1991 il problema della quantificazione della pena prevista
dall'art. 73 tulst, sottolineando come il criterio di ragionevolezza
fosse salvaguardato dalla "modulazione di sanzione" attuabile
attraverso l'applicazione del quinto comma del suddetto articolo. Su
tale argomento, rispondendo alle eccezioni motivate
sull'anelasticita' di una previsione sanzionatoria sia nel caso di
uso personale della sostanza drogante sia nell'ipotesi di spaccio, la
Corte ha individuato nell'attenuazione di pena di cui al quinto comma
la possibilita' di adeguare la sanzione da irrogare in concreto
tenendo conto della diversa finalita' della condotta dell'agente. La
valenza di tale principio e' per la Corte costituzionale tale che
"anche se la detenzione di una quantita' di sostanza stupefacente
eccede in misura non lieve la dgm puo' comunque essere ricondotta
nell'ambito della incriminazione attenuata ove il giudice ritenga, in
relazione alle circostanze del caso, di potere valorizzare la
inequivoca destinazione al consumo personale".
La preminenza di una indagine in ordine all'attegiamento
psicologico dell'agente appare d'altra parte uno dei principi
ispiratori della suddetta sentenza che ha sottolineato la necessita'
di una consapevolezza da parte dell'agente di tutti gli elementi di
fatto (compreso quello relativo all'esatta quantita' della sostanza
detenuta) costituenti l'ipotesi incriminatrice.
La sentenza in questione ha portato quindi una completa inversione
dei principi interpretativi che hanno ispirato in particolare la
giurisprudenza di legittimita' con una omogenea serie di pronuncie,
in cui la quantita' della sostanza detenuta e' indicata come
"condizione necessaria per l'ulteriore verifica di sussistenza delle
caratteristiche inducente a un giudizio di minore potenzialita'
offensiva del fatto". Tale tendenza giurisprudenziale ha avuto un
autorevole avallo nella stentenza delle sezioni unite della Corte di
cassazione del 31 marzo 1991 che ha sottolineato come il cosidetto
criterio oggettivo ha la preminenza sugli elementi soggettivi del
reato tanto da bloccare ogni indagine sulla finalita' dell'azione.
Va ricordato inoltre che la suddetta tendenza interpretativa ha
irrigidito ancora di piu' l'applicazione dell'art. 73, riportando la
quantita' suscettibile di una ipotesi lieve di reato, a quella
considerata dalla giurisprudenza come modica quantita' in regime
dell'art. 72 della legge n. 685/1975.
Si e' cosi' riproposto il criterio di indicizzazione del consumo
riporato al fabbisogno di un tossicodipendente medio nel periodo di
tre giorni (pari, per il consumo di cocaina, a gr 0,45). Il che
significa che la detenzione di cocaina per un quantitativo anche
superiore di un solo milligrammo alla misura indicata e' sanzionata
con l'ipotesi piu' grave dell'art. 73, anche se risultasse del tutto
evidente che la droga abbia una destinazione esclusiva per uso
personale.
La validita' di tale indirizzo giurisprudenziale la cui
antiteticita' rispetto quello affermato dalla Corte costituzionale
appare evidente, e' stata dalla Corte di cassazione ribadita in altre
decisioni che hanno in particolare affermato che "non sussistono
motivi per discostarsi da tale affermato orientamento di questa Corte
nemmeno dopo la sentenza n. 333" (Corte di cassazione 9 dicembre
1991, n. 1948).
In tale sentenza la Corte di cassazione ha specificato che la
Corte costituzionale non si e' occupata direttamente del problema in
quanto e' stata chiamata a pronunciarsi sulla legittimita'
costituzionale dell'attuale discrimine tra illecito penale e illecito
amministrativo, ha inoltre osservato che il concetto di "misra non
lieve" affermato dalla Corte costituzionale puo' essere ricondotto al
principio di "modica quantita'" i cui limiti permettono di "non
consentire accumulazione di sostanze stupefacenti e di contrastare
con la parcellizzazione il traffico dei narcotici".
La prima posizione non puo' che trovare questo tribunale
consenziente in quanto in effetti la Corte costituzionale non ha
avuto modo di occuparsi direttamente della differenzazione tra
l'ipotesi di cui l'art. 73, primo comma, e quella attenuata di cui al
quinto comma, dello stesso articolo. Tuttavia, come si e' su riferito
la portata dell'attenuante ha consentito (insieme ad altre
argomentazioni) l'affermazione di "ragionevolezza" e quindi un
giudizio positivo di costituzionalita' dell'art. 73 tulst.
La valutazione del problema in questione quindi e' stata senza
dubbio incidentale, ma ha avuto un notevole peso sull'assetto
complessivo di una delle norme cardine del sistema sanzionatorio
posto dal tulst. In effetti consegue all'argomentazione della Corte
costituzionale che una limitazione alla indagine sui requisiti
soggettivi che consentono l'applicabilita' di una attenuazione,
comporterebbe un principio di irragionevolezza dell'art. 73.
Tale limitazione e' stata ribadita dalla Corte di cassazione che
ha fissato nella misura indicata un parametro oggettivo invalicabile
in quanto considerato di per se' stesso una prova insuperabile della
finalita' di traffico.
Nel caso in specie ne consegue che superando la quantita' detenuta
dall'odierno imputato la misura fissata dalla modica quantita',
determinata dalla sentenza della Corte di cassazione, e' del tutto
preclusa a questo tribunale ogni indagine in ordine agli altri
elementi soggettivi da cui poter desumere (o escludere) una finalita'
di traffico nel comportamento dell'agente.
Tale situazione ritiene questo tribunale venga a confliggere con
il principio costituzionale fissato nella sentenza della Corte
costituzionale.
In questo senso il dubbio proposto da questo tribunale non appare
manifestamente infondato e va quindi proposto alla Corte
costituzionale il quesito della legittimita' costituzionale
dell'art.73 tulst nei limiti in cui non preveda l'applicabilita'
dell'attenuante di cui al quinto comma anche nei casi di detenzione
di sostanza stupefacente che ecceda in misura non lieve la dmg
qualora in relazione alle circostanze del caso possa essere
riconosciuta la inequivoca destituzione al consumo personale.
Il principio costituzionale violato e' quello previsto dall'art. 3
della Costituzione quanto l'interpretazione della Cassazione viene a
determinare una disparita' di trattamento con la previsione di una
stessa sanzione per situazioni disomogenee quali lo spaccio e il
consumo di droga e in quanto prevede una presunzione assoluta di
spaccio, collegata alla quantita' di sostanza drogante detenuta.
Tale presunzione appare menomare il diritto di difesa in qanto
sarebbe alla stesssa preclusa la possibilita' di proporre una
indagine in ordine all'atteggiamento soggettivo dell'agente, con
violazione del principio di cui all'art. 24 della Costituzione.
Appaiono inoltre violati i principi affermati dagli art. 32 della
Costituzione perche' in caso di detenzione di droga per uso
personale, la comminazione della pena prevista dall'art. 73 prima
parte impedirebbe l'applicazione dei provvedimenti previsti dalla
stessa legge a difesa della salute del consumatore. In effetti
l'applicazione di sanzioni irrogate secondo l'ipotesi non attenuata
dell'art. 73 del testo unico comporta sia l'inapplicabilita' della
sospensione dell'esecuzione della pena per consentire al condannato
di sottoporsi a un programma terapeutico (art. 90 del suddetto testo
t.u.) con la conseguente impossibilita' di pervenire alla estinzione
del reato (art. 93), sia il divieto di affidamento in prova previsto
dall'art. 94.
Questa situazione comporta inoltre la violazione del principio
costituzionale che sancisce: "le pene non possono consentire in
trattamenti contrari al senso di umanita' e alla rieducazione del
condannato" (art. 27 della Costituzione). Su questo punto, appare
fondato il dubbio che condannare a un minimo di otto anni di
reclusione una persona sulla base di una presunzione che non permette
di tener conto della situazione soggettiva e in particolare non
consente di valutare la possibilita' di utilizzare a scopo personale
di una quantita' di droga che e' tanto maggiore "non lieve" quanto
piu' lo stato di tossicodipendenza e' reale e grave, violi il
principio di ponderatezza della pena al caso concreto e la finalita'
di recupero e reinserimento sociale, che non solo il dettato
costituzionale, ma lo stesso tulst assumono essere uno degli
obiettivi del legislatore in aderenza all'orientamento internazionale
in materia.
La rilevanza della questione nel caso in specie appare del tutto
evidente, in quanto ove si ottemperasse alla impostazione
giurisprudenziale della Corte di cassazione, si verrebbero a violare,
secondo questo tribunale, i principi sopra illustati. Dall'altra
parte, come la Corte costituzionale ha piu' volte affermato, il
contenuto della norma giuridica viene a prendere corpo in relazione
all'impulso che viene impresso dalla interpretazione
giurisprudenziale. I connotati
di costutuzionalita' della norma quindi vengono a formarsi attraverso
le decisioni dei giudici. E' chiaro quindi che l'orientamento privo
di una qualsiasi problematicita' da parte della giurispudenza di
legittimita', l'autorevolezza dell'orgnao da cui proviene
l'interpretazione giurisprudenziale su citata e il gia' rilevato
consolidarsi della tendenza interpretativa anche in data successiva
alla sentenza della Corte costituzionale, verrebbero a creare dei
forti condizionamenti nel caso in specie ove si ritenesse di non
ottemperare ai principi sanciti dalla giurisprudenza su citata.
Poiche' tali condizionamenti incidono sull'applicabilita' in chiave
costituzionale della norma, si impone una soluzione piu' precisa nel
caso in specie con un ricorso alla Corte costituzionale, richiedendo
che la stessa si pronunci in termini definitivi su una questione in
cui appare concreto il rischio di un irrobustimento di una lettura
della norma in chiave incostituzionale. In tali sensi la questione va
proposta all'attenzione della Corte costituzionale.