IL PRETORE
Il processo penale in oggetto torna all'esame dibattimentale di
questo magistrato che, in esito a precedente istruttoria
dibattimentale quando agli imputati era stato contestato il delitto
di furto aggravato in concorso, come risulta dal verbale dell'udienza
dell'11 gennaio 1993 aveva applicato l'art. 521.2 del c.p.p.
disponendo con ordinanza la trasmissione degli atti al pubblico
ministero "ritenuto che dall'istruttoria dibattimentale e' emerso il
diverso fatto di ricettazione".
Ed in effetti e' oggi contestato agli stessi imputati per quel
fatto il delitto di ricettazione.
Si pone la questione della compatibilita' di questo magistrato a
giudicare ora in questo giudizio.
L'art. 34 del c.p.p. non la disciplina espressamente. Nessuna
delle pur numerose previsioni in esso contenute ha per oggetto la
situazione del giudice che, avendo in esito alla compiuta istruttoria
dibattimentale - e quindi con piena e adeguata valutazione delle
prove acquisite - affermato sussistere un fatto diverso rispetto a
quello originariamente contestato - anche indicandone la per lui
corretta qualificazione giuridica - e disposto la restituzione degli
atti al p.m., venga nuovamente investito di quel processo, con la
nuova contestazione ora corrispondente al giudizio gia' espresso.
Questo aspetto, l'aver gia' esaminato gli atti e l'aver espresso
valutazioni che quantomeno possono apparire pregiudizievoli per gli
imputati, non puo' trovare sussunzione normativa ne' nell'art. 36.1,
lett. c), in quanto il giudizio/parere e' stato formulato
nell'esercizio delle funzioni giudiziarie, ne' nell'art. 37.1, lett.
b), del c.p.p., in quanto il convincimento sui fatti oggetto
dell'imputazione e' stato nella precedente udienza espresso nella
doverosa motivazione dell'ordinanza prevista dall'art. 521.2 del
c.p.p.
Non pare richiamabile il motivo delle "gravi ragioni di
convenienza", di cui all'art. 36, lett. h); o tali gravi ragioni
comprendono ogni situazione di inopportunita' anche, sia consentito
il termine, "estetica", oppure nella fattispecie non puo' essere
lasciato alla discrezionalita' del singolo magistrato la
autovalutazione della propria capacita' professionale di non
lasciarsi influenzare da giudizi gia' espressi ritualmente, e questo
per la necessita' di salvaguardare il principio del giudice naturale.
E' in sostanza il legislatore che dovrebbe dire se, in un caso
come quello esposto e presente in questo momento processuale, vi sia
o meno incompatibilita' a giudicare.
Occorre verificare se il legislatore si sia espresso. Si e' detto
che la lettera dell'art. 34 del c.p.p. nella sua originaria stesura
non contempla l'ipotesi. Ma tale articolo di legge, a seguito dei
ripetuti interventi della Corte costituzionale, ha ora previsioni di
incompatibilita' piu' ampie (si abbiano presenti le sentenze nn.
496/1990, 502/1991, 124, 186, 313 e 399 del 1992; ma ha anche rilievo
la sentenza n. 292/1992 che ha respinto la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 34.3 del c.p.p. laddove ritenuto comprensivo
anche della situazione procedimentale di cui all'art. 331 del
c.p.p.).
Alla luce di questi interventi integrativi deve ritenersi che il
legislatore ha positivamente affermato il principio della
incompatibilita' a giudicare in casi nei quali l'attivita' del
giudice, ancorche' esercitata legittimamente, di fatto supera la
necessaria distinzione tra funzioni requirenti e giudicanti e diviene
oggettivamente sostitutiva di quella rientrante nel potere-dovere di
iniziativa del pubblico ministero. A giudizio di questo pretore si
manifesta indubbio che il caso di specie sia del tutto simile a
quelli: basti considerare che in effetti ogniqualvolta il giudice
applica, in esito all'istruttoria dibattimentale, l'art. 521.2 del
c.p.p., in realta' esercita i poteri che dovrebbero spettare
innanzitutto al pubblico ministero in attuazione dei poteri
processuali a questa parte pubblica attribuiti dagli artt. 516-518
del c.p.p. Sotto tale profilo la norma di cui all'art. 521.2 del
c.p.p. si presenta come norma di "chiusura" per consentire che, se il
pubblico ministero non si attiva, sia salvaguardato il principio di
correlazione tra sentenza e imputazione adeguatamente contestata.
Altro principio ora contenuto nella legislazione positiva e'
quello per cui l'incompatibilita' e' radicata da una (ogni?)
valutazione di merito circa l'idoneita' delle risultanze probatorie
(con riferimento alle indagini preliminari e quindi, a maggiore
ragione, all'istruttoria dibattimentale) a fondare un giudizio di
responsabilita' degli imputati (arg. ex sentenze n. 124, 186 e 313
del 1992). Anche sotto tale aspetto nel caso di specie si e' in
presenza di una previa valutazione di responsabilita', per le ragioni
indicate nella parte introduttiva.
Si pone pertanto una nuova questione, non manifestamente infondata
a giudizio di questo pretore, di legittimita' costituzionale
dell'art. 34.2 del c.p.p. con riferimento agli artt. 3 e 24 della
Costituzione, per la mancata previsione normativa della
incompatibilita' a giudicare del giudice che abbia ordinato la
trasmissione degli atti al pubblico ministero, ex art. 521.2 del
c.p.p., ritenendo il fatto diverso da quello contestato. In
particolare questa situazione normativa si presenta contrastante sia
con il principio di parita' di trattamento normativo di situazioni
simili, in assenza di ragionevoli motivi che giustifichino la
differenza di statuizioni, sia con il diritto di difesa.
La questione e' rilevante nel presente giudizio perche', ove fosse
accolta, questo magistrato non potrebbe procedere alla nuova
trattazione dibattimentale del processo.
Vanno adottati i provvedimenti conseguenziali, come da
dispositivo.