IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Vista la richiesta del p.m. di emissione di un provvedimento di
custodia cautelare in carcere a carico di Musumeci Silvio, e la
contestuale richiesta di promovimento della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 286- bis del c.p.p. nella parte in cui
impedisce l'adozione del citato provvedimento a carico dell'indagato;
Ritenuto di dover condividere la richiesta del p.m., e rilevato;
IN FATTO
Per illustrare il concreto rilievo della questione che costituisce
l'oggetto della presente denuncia di incostituzionalita' appare
opportuno premettere quanto segue:
1) Musumeci Silvio e' soggetto con reiterati precedenti penali
per violazione della normativa in materia di armi, della legislazione
sugli stupefacenti, per estorsione ed altro;
2) egli e' attualmente sottoposto a giudizio, dinanzi all'A.G.
di Lucca, per i reati di partecipazione ad associazione di tipo
mafioso, di estorsione continuata, di omicidio tentato ed altro;
3) copia degli atti del predetto procedimento - che detiene,
come si vedra', interesse anche ai fini della questione che qui si
solleva - e' stata acquisita dal p.m., ai sensi dell'art. 371 del
c.p.p., al presente procedimento;
4) dall'esame di quegli atti si ricava che il Musumeci e'
accusato di essere esponente di spicco del tristemente noto "clan
Musumeci", operante da alcuni anni nella fascia costiera della
Toscana, il quale, avvalendosi della condizione di assoggettamento e
di omerta' originata dall'abituale ricorso alla violenza da parte dei
suoi affiliati, ha posto in essere una sistematica attivita' di
taglieggiamento soprattutto ai danni dei titolari di pubblici
esercizi operanti in questa parte della regione;
5) sempre dall'esame di quegli atti si ricava che l'odierno
indagato, raggiunto da un provvedimento di custodia cautelare in
carcere emesso il 18 ottobre 1991 da quel g.i.p., con successivo
provvedimento in data 11 febbraio 1992 fu scarcerato e collocato agli
arresti domiciliari in quanto risultato affetto da A.I.D.S.
conclamata.
L'art. 286- bis del c.p.p. pone infatti un indifferenziato divieto
di custodia cautelare in carcere a carico di indagati i quali
risultino affetti, come appunto il Musumeci, da "A.I.D.S.
conclamata".
Questo premesso, e venendo ora ai fatti che costituiscono oggetto
del presente procedimento, si deve ricordare che sono stati raccolti
elementi di prova, rappresentati da indagini di p.g., dichiarazioni
di persone informate sui fatti e confessioni di coindagati, che hanno
illustrato come subito dopo il collocamento agli arresti domiciliari
concessogli dall'a.g. di Lucca il Musumeci abbia ripreso a gestire
una sistematica attivita' estorsiva, stavolta attuata soprattutto in
danno dei titolari di alcune case da gioco clandestine operanti su
Pisa (alcuni dei quali, peraltro, gia' vittime di pregressi episodi
estorsivi riferibili sempre all'odierno indagato, per i quali pende
il citato procedimento lucchese).
Risulta, in particolare, che gia' in data 20 aprile 1993, e quindi
ad appena due mesi di distanza dalla sua scarcerazione, il Musumeci
convoco' presso il suo domicilio i gestori di due di codeste case da
gioco - che ivi furono casualmente trovati dalla p.g. in occasione di
un controllo - per imporre loro il pagamento di una determinata
percentuale sugli incassi settimanali.
Risulta altresi' che da allora l'indagato inizio' a riscuotere le
somme provento della sua attivita' estorsiva servendosi dell'operato
di correi - quasi tutti sottoposti a custodia cautelare nell'ambito
del presente procedimento, e confessi - e perfino dell'operato di sua
moglie, anch'essa affetta da infezione da H.I.V., ma sottoposta, a
differenza del marito, a custodia cautelare in carcere in quanto
risultata portatrice di un numero di linfociti T/CD4 compatibile con
l'accennata coercitiva.
Allo stato, dunque, mentre sono ristretti in carcere i gregari
dell'organizzazione criminosa facente capo all'attuale indagato, e
perfino la moglie di questi, pure affetta da infezione da H.I.V.,
questo giudice e' impossibilitato, per il divieto impostogli
dall'art. 286- bis del c.p.p., ad adottare a carico del Musumeci un
provvedimento cautelare piu' grave di quello degli arresti
domiciliari, pur essendo dimostrata per facta concludentia la
inidoneita' di quest'ultima misura - della quale l'indagato gia'
fruisce, come si e' visto, per disposizione di altra a.g. - ad
impedire la prosecuzione dell'attivita' criminosa da parte di costui,
e pur essendo per altro verso dimostrato, di nuovo per facta
concludentia, come le condizioni di salute di questi non siano tanto
gravi da impedirgli di avviare, organizzare e gestire un articolato
programma estorsivo quale quello emerso nell'ambito della presente
indagine.
La rilevanza della questione di costituzionalita' dell'art. 286-
bis del c.p.p. che qui si propone e' agevolmente deducibile dalla
circostanza che e' esattamente per effetto della norma in questione
che questo giudice e' impossibilitato ad adottare un provvedimento di
restrizione carceraria che il titolo del reato ascritto al Musumeci
(art. 275 terzo comma del c.p.p.) e le esigenze di prevenzione
speciale in concreto ravvisabili nel caso di specie (art. 274 lett.
c) c.p.p.) consiglierebbero altrimenti di emettere.
Detta questione appare non manifestamente infondata sulla base
delle considerazioni che qui di seguito si propongono.
IN DIRITTO
La questione della sottoponibilita' a custodia cautelare in
carcere di indagati i quali versino in gravi condizioni di salute e'
stata affrontata e risolta in via generale dal legislatore con l'art.
275, quarto comma, c.p.p. il quale dispone, come e' noto, che "non
puo' essere disposta la custodia cautelare in carcere, salvo che
sussistano esigenze cautelari di eccezionale rilevanza, quando
imputata e' ( ..) una persona che si trova in condizioni di salute
particolarmente gravi che non consentono le cure necessarie in caso
di detenzione".
Il contemperamento tra il diritto alla salute delle persone
indagate e le esigenze di tutela della collettivita' e' stato dunque
raggiunto dal legislatore all'insegna di un duplice limite: da un
lato il divieto di custodia cautelare in carcere opera solo in
presenza di condizioni di salute talmente gravi da non poter essere
efficacemente curate in ambiente carcerario; da un altro lato, esso
e' comunque superabile quando sussistano esigenze cautelari di
eccezionale intensita' e rilevanza. E' acquisito in giurisprudenza
come la norma in questione imponga al giudice di procedere ad un
attento bilanciamento dei contrapposti interessi in gioco, in modo da
assicurare che quanto piu' elevato sia il livello delle esigenze
cautelari da realizzare nel caso concreto, correlativamente tanto
piu' gravi debbano essere le condizioni di salute idonee a
giustificare l'esclusione della custodia in carcere (cass. 10
settembre 1991; cass. 23 aprile 1992). La lex generalis affida in
altre parole al giudice - con una soluzione improntata ad
incontestabile razionalita' - il compito di valutare, volta per volta
e in concreto, da un lato il grado delle esigenze cautelari da
assicurare in relazione ai reati per i quali si procede, e dall'altro
lo stato di compromissione delle condizioni di salute dell'indagato,
anche soppesando prudentemente il riflesso che queste possano avere
su quelle: nel senso che quando lo scadimento delle condizioni
sanitarie dell'indagato sia tale da farne ritenere fortemente ridotta
la pericolosita', meno gravi possano essere per conseguenza le misure
limitative della sua liberta' personale; e per converso; qualora il
suo stato di salute si riveli del tutto ininfluente a scongiurare
taluno dei pericula indicati dall'art. 274 del c.p.p., legittimamente
possa esserne disposta la coercizione cautelare in carcere. Tale
generale disciplina e' stata radicalmente derogata - con riferimento
alla speciale ipotesi di indagati affetti da infezioni da H.I.V. -
dall'art. 286- bis del c.p.p. introdotto nell'ordinamento dal d.l.
14 maggio 1993, n. 139, convertito in legge 14 luglio 1993, n. 222.
Con detta disposizione e' stato introdotto il principio del divieto
della custodia cautelare in carcere per gli indagati affetti da
infezione da H.I.V. i quali versino in una "situazione di
incompatibilita' con lo stato di detenzione". I presupposti e le
modalita' di accertamento della predetta situazione di
incompatibilita' sono stati disciplinati dalla norma in due modi
radicalmente distinti:
1) con l'imposizione di una presunzione juris et de jure di
incompatibilita' con la custodia cautelare in carcere per i soggetti
affetti da "A.I.D.S. conclamata" (definita secondo i criteri dettati
dalla circolare del Ministero della sanita' 13 febbraio 1987, n. 5) o
da "grave deficienza immunitaria" (definita dalla presenza nel
soggetto di un numero di linfociti T/CD4 pari o inferiore a 100 per
mmc, giusta le previsioni dell'art. 1, d.m. 25 maggio 1993);
2) con l'affidamento al giudice del compito di valutarla caso
per caso nell'ipotesi di "rilevante deficienza immunitaria" (definita
dalla presenza di linfociti T/CD4 in numero superiore a 100 ma
inferiore a 200 per mmc), tenendo conto in particolare "del periodo
residuo di custodia cautelare" da subirsi da parte dell'indagato, e
"degli effetti che sulla pericolosita' del detenuto hanno le sue
attuali condizioni fisiche".
Mentre quest'ultima previsione si muove sostanzialmente, come si
vede, nell'alveo della disciplina generale dettata dall'art. 275,
quarto comma, del c.p.p., merita invece piu' attenta considerazione
la prima parte della norma in esame, che e' d'altronde quella che
rileva in concreto nel caso oggetto del presente provvedimento.
Con essa e' stato infatti introdotto un assoluto ed
indifferenziato divieto di custodia cautelare in carcere in
connessione a situazioni di fatto (patologia da A.I.D.S. conclamata o
deficit immunitario grave, definito dal numero di linfociti T/CD4)
ritenute juris et de jure significative di incompatibilita' con lo
stato di carcerazione. Tale indifferenziato divieto preclude dunque
al giudice di operare sia quel bilanciamento tra diritto alla salute
della persona indagata ed esigenze di tutela della collettivita' che
si e' visto essere imposto dall'art. 275, quarto comma, del c.p.p.,
sia - che e' accertamento sostanzialmente non dissimile - quella
valutazione circa gli "effetti che sulla pericolosita' del detenuto
hanno le sue attuali condizioni fisiche" prevista per le forme meno
gravi di infezione da H.I.V. dall'art. 286- bis del c.p.p. Ora,
mentre nessuna censura potrebbe essere mossa alla disposizione che
qui si denuncia qualora le situazioni di fatto da essa considerate
fossero effettivamente rivelatrici di assoluta incompatibilita' con
lo stato di carcerazione (intesa, da un lato, come impossibilita' di
cura in ambiente carcerario, e dall'altro come riduzione della
pericolosita' dell'indagato in relazione alle sue condizioni di
salute), sorgono invece seri motivi di perplessita' quando si
rifletta sul fatto che la patologia da A.I.D.S. conclamata o il
deficit immunitario espresso dal numero di linfociti T/CD4 nel sangue
non sono, di per loro, necessariamente produttivi delle conseguenze
che da essi si pretende, juris et de jure, di inferire.
Si deve infatti ritenere che, ai fini della valutazione delle
reali condizioni di salute di un soggetto affetto da infezione da
H.I.V. abbiano rilievo, piu' che il dato - tutto sommato astratto -
del numero di linfociti T/CD4 presenti nel plasma, e piu' che la
presenza di una qualsiasi delle infezioni opportuniste previste dalla
circolare del Ministero della sanita' 13 febbraio 1987, n. 5, la
natura, la localizzazione, la gravita' di queste ultime: ben potendo
darsi che un soggetto con un patrimonio immunitario inferiore ai 100
T/CD4 mmc o portatore di una non grave infezione opportunista goda di
fatto di uno stato di relativo benessere tale, da un lato, da
renderne possibile un adeguato trattamento in ambiente carcerario, e
da altro lato da non sminuirne significativamente la pericolosita'.
Il caso oggetto del presente procedimento offre una convincente
esemplificazione dell'assunto che qui si sostiene. Musumeci Silvio e'
si' affetto da patologia da A.I.D.S. conclamata. Ma le sue condizioni
di salute non gli hanno impedito di riprendere, dal suo domicilio,
una nuova serie di attivita' estorsive, in parte dirette contro
soggetti gia' vittime di analoghe sue coartazioni criminose in
passato. Risulta per altro verso che attualmente le esigenze
terapeutiche dell'indagato sono adeguatamente soddisfatte da cure
domiciliari accoppiate a saltuarie traduzioni presso un reparto
ospedaliero di malattie infettive, il che rende evidente che le
stesse potrebbero altrettanto, e forse addirittura piu'
adeguatamente, essere soddisfatte presso un centro clinico carcerario
attrezzato, con eventuali brevi periodi di ricovero esterno.
Le disposizioni dettate in parte qua dall'art. 286- bis del c.p.p.
appaiono dunque costituzionalmente censurabili da due diversi punti
di vista.
Innanzitutto nell'ottica della violazione del principio di
uguaglianza posto dall'art. 3 della Costituzione. Tale violazione e'
ravvisabile sia in raffronto alla disciplina generale dettata, per le
persone che versino in gravi condizioni di salute, dall'art. 275,
quarto comma, del c.p.p., sia in relazione alla speciale disciplina
prevista dallo stesso art. 286- bis del c.p.p. per la particolare
fattispecie della "rilevante deficienza immunitaria" da infezione da
H.I.V. In ordine al primo punto si deve ritenere che sia del tutto
ingiustificato, perche' privo di qualsiasi fondamento sia sanitario
che criminologico, il diverso trattamento riservato agli ammalati di
A.I.D.S. conclamata o da grave deficienza immunitaria rispetto a
quello previsto per la generalita' degli indagati affetti da altre
gravi patologie. Mentre questi ultimi, come si e' visto, possono
essere sottoposti a custodia cautelare in carcere previa valutazione
dell'intensita' delle esigenze cautelari sussistenti a loro carico,
che in casi limite puo' addirittura prevalere sull'accertata
incompatibilita' con lo stato detentivo, i primi non possono in
nessun caso essere sottoposti a detta misura, senza alcun riguardo
ne' per la loro effettiva pericolosita' ne' per le loro concrete
condizioni di salute.
Il che appare, come si accennava, del tutto illogico e
ingiustificato, atteso il fatto che gli ammalati di A.I.D.S.
conclamata (e il Musumeci ne e' l'esemplificazione) possono trovarsi
in concreto, sul piano delle esigenze cautelari formulabili a loro
carico e delle necessita' terapeutiche da soddisfare, in posizione
non deteriore rispetto a quella di altri indagati affetti da
patologie altrettanto gravi ed irreversibili.
Un secondo profilo di disparita' di trattamento appare
ravvisabile, all'interno dello stesso art. 286- bis del c.p.p.,
rispetto alla disciplina prevista per gli indagati affetti da
"deficienza immunitaria rilevante", definita, come si e' visto, da un
determinato livello convenzionale (piu' di 100 e meno di 200 per mmc)
di linfociti T/CD4 nel plasma. Anche questi soggetti possono essere
infatti sottoposti a custodia cautelare in carcere, previa
valutazione del "periodo residuo" di custodia da subire e "degli
effetti che sulla pericolosita' del detenuto hanno le sue attuali
condizioni fisiche".
Tale disposizione appare anch'essa in stridente ed irragionevole
contrasto con l'assoluto divieto di carcerazione previsto, senza
alcun riguardo per le loro effettive condizioni personali, per i
soggetti affetti da A.I.D.S. conclamata o deficit immunitario
"grave", non avendo alcun fondamento, ne' logico ne' scientifico,
l'idea - evidentemente assunta dal legislatore a linea ispiratrice
del suo intervento - che un numero di linfociti T/CD4 di poco
superiore o inferiore a 100 possa tracciare un discrimine
attendibile, sul piano delle esigenze cautelari e delle necessita'
terapeutiche, tra due categorie di ammalati in vista dei trattamenti
custodiali radicalmente differenziati previsti per costoro.
La concreta fattispecie sottoposta a questo Giudice offre di nuovo
una convincente esemplificazione dell'assunto qui svolto: si e'
infatti gia' visto come, in applicazione dell'art. 286- bis del
c.p.p. (e dell'art. 275, terzo comma, del c.p.p.), abbia dovuto
essere disposta la custodia cautelare in carcere a carico della
moglie del Musumeci, pure essa affetta da infezione da H.I.V., ma con
un patrimonio immunitario ancora compatibile coi limiti previsti dal
d.-m. 25 maggio 1993. E' doveroso chiederci allora quale senso logico
abbia che debba essere sottoposta a custodia cautelare in carcere
un'indagata in posizione chiaramente marginale rispetto a quella del
marito, laddove e' invece precluso ex lege ogni accertamento delle
condizioni di questi, pure chiaramente portatore di esigenze
terapeutiche sostanzialmente non dissimili da quelle di costei, ma
dotato di una pericolosita' sociale incomparabilmente maggiore.
Un secondo profilo di incostituzionalita' della norma e'
ravvisabile in rapporto all'art. 2 della Costituzione nella parte in
cui riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, tra i
quali deve essere sicuramente ricompreso anche quello di essere
tutelato di fronte a chi compia atti di aggressione criminale a danno
dei propri interessi e diritti.
L'art. 286- bis del c.p.p., nella parte che qui si denuncia,
comporta invece un'inesplicabile compressione delle esigenze di
tutela della collettivita' che viene privata dell'unico strumento
cautelare idoneo ad impedire la protrazione o la ripresa
dell'attivita' criminosa da parte di una categoria di soggetti
(affetti da A.I.D.S. conclamata o da deficit immunitario grave) a
favore della quale si e' in certo modo ritagliata una sostanziale
"licenza di delinquere". Vero e' che deve essere riconosciuto al
legislatore uno spazio di discrezionalita' nel contemperare tra loro
il diritto alla salute degli indagati con il diritto alla sicurezza
del resto dei consociati: ma tale spazio di discrezionalita' in tanto
puo' essere ritenuto legittimo in quanto esercitato in forme
comprensibili e razionalmente giustificabili. Il che non e' quanto
avvenuto nel caso concreto, posto che la scelta di campo operata
dalla norma in favore di uno solo degli interessi in gioco trascura
irragionevolmente di considerare che soggetti in condizioni sanitarie
quali quelle considerate dall'art. 286- bis possono essere tuttavia,
al di la' di una fictio legis che ha nella sostanza il valore di un
esercizio di wishful thinking (credere vero qualcosa perche' lo si
desidera intensamente), ancora capaci di ledere gravemente i diritti
della collettivita' e dei singoli, senza che per altro verso sussista
necessariamente un'impossibilita' al loro trattamento in ambiente
carcerario.
Impedire al giudice di valutare in concreto la sussistenza delle
circostanze suaccennate ai fini delle decisioni sullo stato di
liberta' degli indagati significa dunque far scontare dalla
collettivita' il peso di una presunzione legislativa che, nella sua
insindacabilita' e assolutezza, appare lontana dalla verita' delle
cose.