LA CORTE DI CASSAZIONE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso proposto dalla
Banca Nazionale del Lavoro, elettivamente domiciliata in Roma, via
Val Gardena, 3, presso l'avv. Lucio De Angelis, che la rappresenta e
difende unitamente all'avv. Alberto Caltabiano, in virtu' della
procura speciale, atti notar dott. Mario Liguori del 12 giugno 1990,
rep. n. 56980, ricorrente, contro la Banca Commerciale Italiana
S.p.a., elettivamente domiciliata in Roma, via Virgili, 8, presso lo
studio dell'avv. Enrico Ciccotti, che la rappresenta e difende
unitamente all'avv. Roberto Vicini giusta delega in calce al
controricorso, controricorrente, e contro: Malverdi Alessandro, Banca
Nazionale dell'Agricoltura, fallimento Alessandro Malverdi e Banco di
Sicilia, intimati, avverso la sentenza 529/89, della corte di appello
di Bologna, depositata il 15 giugno 1989; sono presenti per il ric.
l'avv. A. Caltabiano per il res. l'avv. E. Ciccotti, il cons. dott.
Nardino svolge la relazione; la difesa del ric. chiede accoglimento;
la difesa del res. chiede rigetto; il p.m. dott. Lupi conclude per il
rigetto del ricorso.
O R D I N A N Z A
1. - Con sentenza del 21 febbraio 1984 il tribunale di Bologna
dichiaro' il fallimento della New Matic S.r.l. e di Alessandro
Malverdi, gia' socio accomandatario della Telmatic S.a.s.,
precedentemente incorporata dalla New Matic S.r.l.
Il Malverdi propose opposizione contro il proprio fallimento
personale, chiamando in giudizio, oltre al curatore fallimentare, la
Banca Nazionale del Lavoro ed il Banco di Sicilia, quali creditori
istanti, nonche' i sindaci della New Matic S.r.l. Altre opposizioni
al fallimento del Malverdi vennero proposte dalla Banca Nazionale
dell'Agricoltura e dalla Banca Commerciale Italiana.
Riunite le opposizioni, l'adito tribunale di Bologna, con sentenza
n. 829 dell'8 aprile 1987, revoco' il fallimento del Malverdi. E la
corte d'appello di Bologna confermo' tale pronuncia con sentenza in
data 15 giugno 1989, rigettando l'impugnazione proposta dalla Banca
Nazionale del Lavoro sulla base delle seguenti considerazioni:
"I due istituti della fusione di societa' e della trasformazione
sono tra loro diversi sia sotto il profilo strutturale che
funzionale, per cui l'applicazione dell'art. 2499 cod. civ. alle
fusioni c.d. eterogenee attuerebbe una illegittima commistione tra
norme dettate per disciplinare diverse vicende societarie". La
fusione, infatti, "realizza la situazione giuridica corrispondente a
quella di una successione universale, producendo l'effetto della
estinzione delle societa' fuse o incorporate e la sopravvenienza di
un altro soggetto, che rappresenta il nuovo centro d'imputazione dei
rapporti giuridici riguardanti i soggetti fusi o incorporati"; l'atto
di trasformazione delle societa' consente, invece, "la continuazione
dell'attivita' sociale in forme istituzionali diverse e non comporta
l'estinzione della societa' soggetta a trasformazione".
"Tali diversita' si riflettono sul diverso potere riconosciuto ai
creditori nelle due ipotesi": mentre nel caso di trasformazione i
soci illimitatamente responsabili non sono liberati dalla loro
responsabilita' per le obbligazioni sociali assunte anteriormente
alla trasformazione, "se non vi sia stata un'adesione espressa o
presunta da parte dei creditori" (art. 2499 del c.c.), nella diversa
ipotesi della fusione di societa' "l'art. 2503 riconosce ai creditori
un diritto ben maggiore, consistente .. nella possibilita' di opporsi
addirittura all'attuazione della fusione delle societa' interessate";
con la conseguenza che "la cumulabilita' delle discipline previste
dagli artt. 2499 e 2503, nell'ipotesi particolare di fusione
eterogenea .., deve escludersi" - come ritenuto dalla Corte di
cassazione in fattispecie analoga a quella in esame - "in ragione sia
della loro separata ed autonoma collocazione normativa, sia della
diversita' dei presupposti e delle finalita'".
Nella specie, "verificatasi la fusione senza opposizione dei
creditori, non si sarebbe potuto dichiarare il fallimento personale
del Malverdi, in quanto unica obbligata era ormai la societa' di
capitali incorporante (la S.r.l. New Matic), con esclusione della
responsabilita' personale del socio accomandatario della incorporata
(e pertanto estinta) soc. Telmatic S.a.s.".
Contro la sentenza di appello la Banca Nazionale del Lavoro ha
proposto ricorso per cassazione, al quale ha resistito la Banca
Commerciale Italiana, mentre gli altri intimati (Malverdi, Banca
Nazionale dell'Agricoltura, Banco di Sicilia, curatela fallimentare)
non hanno svolto difese.
2. - La banca ricorrente denuncia violazione degli artt. 147 della
legge fall., 2502 e segg. e 2499 del cod. civ., in relazione all'art.
360, n. 3, del c.p.c.; ed in base al rilievo - confortato
dall'opinione di parte della dottrina - secondo cui
contemporaneamente applicabili, in caso di fusione eterogenea, "sia
l'art. 2503 sia l'art. 2499" del cod. civ., censura la pronuncia
della Corte bolognese per avere adottato nel caso di specie l'opposta
soluzione e per avere erroneamente ritenuto che "l'opposizione ..
concessa ai creditori sociali dall'art. 2503 del cod. civ."
costituisca "lo strumento capace di evitare la liberazione" dei soci
illimitatamente responsabili della societa' di persone incorporanda.
In realta' l'opposizione assolve, ad avviso della banca ricorrente,
la sola funzione di impedire la fusione delle societa', ove questa
risulti pregiudizievole all'interesse dei creditori; "viceversa .. il
mancato consenso alla trasformazione non costituisce mai impedimento
della vicenda modificativa dell'atto costitutivo ed e' rivolta
esclusivamente ad evitare la liberazione dei soci illimitatamente
responsabili". Avuto riguardo alla "diversita' di scopi tra le due
opposizioni", si dovrebbe concludere che l'art. 2503, se appare
idoneo a soddisfare l'interesse dei creditori "di evitare la
confusione di patrimoni", non e' invece "in grado di fornire alcuna
ragionevole spiegazione di una eventuale liberazione dei soci
illimitatamente responsabili" ne' puo' costituire impedimento alla
dichiarazione di fallimento, "insieme con la societa' incorporante,
del socio illimitatamente responsabile della societa' incorporata, il
quale non sia stato liberato dalla responsabilita' mediante il
consenso di tutti i creditori".
3. - Il collegio rileva che le argomentazioni svolte a sostegno
del ricorso contrastano - come la stessa ricorrente riconosce - con i
principi enunciati da questa Corte con la sentenza n. 4565 del 25
ottobre 1977 e cosi' massimati:
"La fusione di societa' realizza una successione universale e
postula la sopravvenienza di un soggetto risultante o incorporante,
che rappresenta il nuovo centro d'imputazione e di legittimazione dei
rapporti giuridici gia' riguardanti i soggetti fusi o incorporati,
con la conseguente confusione dei rispettivi patrimoni delle societa'
preesistenti, salva l'opposizione dei creditori sociali a norma
dell'art. 2503 del c.c. Ne consegue che, verificatasi la fusione
senza opposizione dei creditori, unico obbligato e' il nuovo ente
societario avente personalita' giuridica, con esclusione della
responsabilita' personale dei soci della societa' incorporata priva
di personalita' giuridica".
"Non e' ipotizzabile l'applicazione cumulativa delle discipline
previste dagli artt. 2499 e 2503 del c.c. nella ipotesi particolare
di fusione eterogenea (comprendente cioe' elementi della fusione e
della trasformazione di societa', anche in relazione alla parziale
identita' dei soci), come effetto del concorso di elementi
caratterizzanti i singoli istituti, sia in ragione della loro
separata ed autonoma collocazione normativa, sia per la diversita'
dei presupposti e delle finalita'".
"La disciplina dettata dall'art. 2312 del c.c. per le societa' in
nome collettivo, per cui, dopo la cancellazione della societa'
estinta dal registro delle imprese, i creditori sociali possono far
valere i loro diritti nei confronti dei soci della societa' estinta,
non trova applicazione nel caso di societa' fuse od incorporate,
giacche' per esse l'estinzione delle societa' non e' l'atto ultimo e
definitivo, come nell'ipotesi generale di scioglimento delle
societa', bensi' realizza una successione universale con la
sopravvivenza di un soggetto risultante o incorporante, il quale
rappresenta il nuovo centro d'imputazione dei rapporti giuridici gia'
riguardanti le societa' fuse o incorporate".
A tali principi si e' sostanzialmente uniformata la corte
d'appello di Bologna, affermando che il solo rimedio concesso dalla
legge ai creditori della societa' di persone, per evitare "la
confusione dei patrimoni" e conservare la garanzia della
responsabilita' patrimoniale "sussidiaria" dei soci illimitatamente
responsabili, e' costituito, in caso di fusione eterogenea,
dall'opposizione prevista dall'art. 2503 del c.c. e che, ove tale
opposizione non venga proposta entro tre mesi dalla data
dell'iscrizione nel registro delle imprese delle deliberazioni delle
societa' partecipanti alla fusione, si verifica, secondo la
giurisprudenza sopra richiamata, la liberazione dei soci
illimitatamente responsabili della societa' incorporanda, come
conseguenza automatica dell'attuazione della fusione e della
estinzione dei soggetti che ad essa hanno partecipato (art. 2404 del
c.c.).
Cio' posto, appare rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimita' costituzionale del sistema di tutela
offerto ai suddetti creditori dall'art. 2503 del c.c. (nel testo in
vigore prima dell'entrata in vigore della novella di cui al d.lgs. 16
gennaio 1991, n. 22), in riferimento agli artt. 24 e 3 della
Costituzione.
4. - Com'e' noto, analoga questione e' stata sottoposta dal
tribunale di Genova, con ordinanza 6 giugno-13 luglio 1991, al vaglio
della Corte costituzionale, in un giudizio avente ad oggetto
l'estensibilita' della dichiarazione di fallimento della societa' di
capitali incorporante ad una societa' in nome collettivo
(incorporata) ed ai soci illimitatamente responsabili di
quest'ultima.
La Corte costituzionale, con sentenza n. 409 del 21-29 ottobre
1993, ha dichiarato inammissibile detta questione "per difetto di
motivazione sulla rilevanza", in base alla duplice considerazione:
a) che, risultando dall'ordinanza di rimessione essere stata
proposta dai creditori istanti anche una opposizione "tardiva" alla
fusione, la censura di incostituzionalita' degli artt. 2503 e 2504
del c.c. atteneva "esclusivamente" a questo giudizio; ne' il giudice
a quo aveva spiegato le ragioni per le quali la cognizione della
causa avanti a lui proposta "richiedesse preliminarmente la
valutazione", sia pure incidenter tantum, "della tempestivita'
dell'opposizione alla fusione";
b) che difetterebbe ugualmente il requisito della rilevanza,
"ove si abbandonasse la premessa interpretativa da cui muove il
giudice rimettente" e si accedesse all'opposta tesi, sostenuta dalla
dottrina e da parte della giurisprudenza di merito, secondo cui
l'opposizione di cui all'art. 2503 del c.c. riguarda "esclusivamente
l'atto di fusione .., mentre resta invariata la posizione dei soci
illimitatamente responsabili della societa' fusa", sicche' rispetto
alla responsabilita' di costoro sarebbe del tutto irrilevante
l'eventuale tardivita' dell'opposizione.
5. - Sembra a questa Corte che le argomentazioni innanzi riferite
non ostino alla riproposizione della questione di costituzionalita'
dell'art. 2503, non sussistendo nel presente giudizio la situazione
processuale che ha impedito alla Corte costituzionale di esaminare
nel merito le censure di incostituzionalita' prospettate dal
tribunale di Genova. Nella specie, infatti, non risulta pendente
alcuna causa di opposizione (tempestiva o tardiva) alla fusione per
incorporazione della S.a.s. Telmatic nella S.r.l. New Matic, ma si
controverte unicamente sulla estensibilita' del fallimento di
quest'ultima societa' al socio (gia') accomandatario della S.a.s. E
la rilevanza di detta questione appare evidente, ove si consideri che
la decisione della presente controversia dipende dall'accertamento
della conformita' agli indicati precetti costituzionali (artt. 24 e
3) del sistema legale di tutela dell'interesse dei creditori della
societa' di persone alla conservazione della garanzia sul patrimonio
dei soci illimitatamente responsabili di questa, posto che i giudici
del merito hanno negato la sopravvivenza alla fusione della
responsabilita' personale dei soci e l'estensibilita' del fallimento
della New Matic al Malverdi proprio in base alla considerazione che,
in difetto di opposizione alla fusione nel termine di legge da parte
dei creditori della S.a.s. Telmatic, questa si era estinta e lo
stesso Malverdi, alla stregua dei principi innanzi richiamati, doveva
ritenersi liberato dalla propria responsabilita' "sussidiaria" per i
debiti contratti dalla suindicata societa' prima della fusione.
Non a caso, del resto, il dibattito processuale e' stato ed e'
tuttora interamente incentrato sull'interpretazione dell'art. 2503
del c.c. e sulle conseguenze derivanti, per i creditori, dal mancato
esercizio dell'unico rimedio di cui essi dispongono per impedire la
liberazione dei soci illimitatamente responsabili della societa'
debitrice.
6. - Tanto premesso, la Corte ritiene, anche sulla scorta degli
argomenti svolti nella citata ordinanza del tribunale di Genova, che
contrasti con l'art. 24 della Costituzione la disposizione dell'art.
2503 del c.c. nella parte in cui fa dipendere il diritto dei
creditori della societa' di persone nei confronti dei soci
illimitatamente responsabili di questa, in caso di fusione
eterogenea, dalla proposizione del giudizio di opposizione alla
fusione entro un termine (tre mesi) decorrente non gia' dalla
conoscenza effettiva dell'evento produttivo della estinzione della
societa' debitrice e della liberazione dei soci illimitatamente
responsabili (delibera di fusione per incorporazione della societa'
debitrice in una societa' di capitali), bensi' dall'astratta
conoscibilita' di tale delibera, derivante dall'iscrizione di essa
nel registro delle imprese.
La Corte non intende certamente disconoscere che il sistema
dell'iscrizione nel registro di cui all'art. 100 delle disp. att. del
c.c. costituisce - come rileva la sentenza n. 4565/1977 innanzi
citata - "la forma tipica di pubblicita' erga omnes in materia di
societa'". E tuttavia sembra sostenibile che la disposizione di legge
in esame non si sottrae, quanto meno nella particolare ipotesi della
fusione eterogenea, al sospetto di incostituzionalita', ove si
consideri che essa sottopone i creditori ad un onere eccessivo e tale
da compromettere seriamente la tutela dei loro diritti,
costringendoli a compiere una continua attivita' di verifica
dell'eventuale esistenza di delibere di fusione delle societa'
debitrici con societa' a responsabilita' limitata, mediante ricerche
in registri che realizzano una pubblicita' soltanto locale e che sono
non di rado custoditi in luoghi distanti dal domicilio dei creditori
stessi; ad accertare le condizioni della fusione e la situazione
economico-patrimoniale della societa' incorporante o risultante dalla
fusione; a valutare l'opportunita' e la convenienza di proporre
opposizione; a redigere ed a far notificare, a mezzo del difensore,
il relativo atto: il tutto entro un termine solo apparentemente
congruo, ma in realta' insufficiente per l'espletamento di cosi'
complessi incombenti e decorrente - giova ribadirlo - da una data di
cui non sempre essi possono venire tempestivamente a conoscenza, pur
con l'impiego della dovuta diligenza.
7. - Dubbia appare la legittimita' costituzionale dell'art. 2503
del c.c. anche in riferimento all'art. 3 della Costituzione, a
confronto con il ben diverso e piu' efficace sistema di tutela dei
diritti dei creditori offerto dall'art. 2499 del c.c. in caso di
trasformazione di societa' di persone in societa' di capitali.
Anche a tal proposito non e' certo contestabile che - come
sottolinea Cass. n. 4565/77 - gli istituti della trasformazione e
della fusione di societa' sono diversi "sotto i profili strutturali e
funzionali" e che diversi sono gli effetti giuridici che da essi
derivano.
Ritiene tuttavia il collegio che, ove pur si rifiuti l'opinione di
parte della dottrina secondo la quale la fusione eterogenea
implicherebbe anche una trasformazione di una o piu' delle societa'
che si fondono, sussiste pur sempre tra i due istituti una certa
analogia nelle modalita' di attuazione e negli effetti riguardo ai
creditori sociali, sopratutto con riferimento all'ipotesi - che qui
interessa - della fusione eterogenea; e questo rilievo consente la
comparabilita' delle due discipline per quanto concerne la tutela dei
diritti dei creditori, i quali in entrambe le vicende possono
rimanere pregiudicati, sia per la limitazione della responsabilita'
della societa' di persone - debitrice derivante dalla sua
trasformazione o dalla incorporazione in una societa' di capitali che
ne assume i diritti e gli obblighi, sia per il verificarsi - a deter-
minate condizioni - della liberazione dei soci illimitatamente
responsabili.
Se - come risulta dalla piu' volte richiamata sentenza di questa
Corte - le disposizioni dell'art. 2503 del c.c. costituiscono, in
materia di fusione (anche eterogenea), il sistema esaustivo di tutela
dei creditori corrispondente (pur se diverso) a quello previsto
dall'art. 2499 in materia di trasformazione, e se entrambe le disci-
pline (delle quali viene esclusa la contestuale applicabilita')
comportano, come comune conseguenza della inerzia dei creditori nel
periodo di tempo rispettivamente previsto da dette norme, la
liberazione da responsabilita' dei soci illimitatamente responsabili
della societa' di persone trasformata e di quella fusa o incorporata
in una societa' di capitali, non sembra razionalmente giustificata la
disparita' di trattamento dei creditori nell'una e nell'altra
ipotesi, a fronte di interessi meritevoli di pari tutela.
Ed invero, mentre l'art. 2499 del c.c. ricollega gli effetti della
trasformazione pregiudizievoli per i creditori al decorso del termine
di trenta giorni dalla comunicazione personale, a mezzo di
raccomandata, a ciascun creditore della delibera di trasformazione,
senza che l'interessato abbia espressamente negato il proprio
consenso (dando cosi' valore alla conoscenza effettiva dell'evento
potenzialmente pregiudizievole), l'art. 2503 fa invece discendere
automaticamente i medesimi effetti (limitazione di responsabilita',
liberazione dei soci illimitatamente responsabili della societa' di
persone fusa o incorporata), in caso di fusione eterogenea, dal solo
decorso del termine di tre mesi dall'iscrizione nel registro delle
imprese della delibera di fusione, indipendentemente dal fatto che i
creditori possano averne avuto notizia.
L'irragionevolezza della meno efficace tutela dei creditori
prevista dall'art. 2503 del c.c. risulta ancor piu' palese ove si
consideri che anche la delibera di trasformazione deve essere
iscritta, secondo le comuni regole della pubblicita' delle vicende
societarie, nel registro delle imprese (art. 2498 del c.c.), al pari
della delibera di fusione (art. 2502); sicche' non sembra rispondere
a criteri di razionalita' ed al fondamentale principio di uguaglianza
la discriminazione derivante, sul punto in questione, dalla
diversita' delle normative poste a confronto, considerato che la
legge non attribuisce rilevanza, ai fini della tutela dei creditori
sociali, all'iscrizione della delibera di trasformazione (e quindi
all'astratta conoscibilita' dell'evento che essa comporta),
prescrivendone la comunicazione personale e diretta ai singoli
creditori, allo scopo di porli concretamente in grado di concedere o
di negare il proprio consenso alla trasformazione e di cautelarsi in
tal modo dalla limitazione di responsabilita' che da essa deriva ed
impedendo la liberazione dei soci illimitatamente responsabili della
societa' debitrice, mentre nel caso di fusione eterogenea questa
ulteriore e fondamentale formalita', che garantisce l'effettivita'
della tutela dei diritti dei creditori sociali, non e' prevista
dall'art. 2503 del c.c., con la conseguenza che l'interessato puo'
trovarsi esposto agli effetti pregiudizievoli sopra indicati
derivanti da una fusione attuata a sua insaputa (e talora dolosamente
preordinata proprio al fine di "liberare" i soci illimitatamente
responsabili), per il sol fatto del decorso del termine di legge.
8. - Non sembra, infine, privo di significato il rilievo che il
legislatore del 1991, nell'emanare il citato d.lgs. n. 22/1991 in
attuazione di normativa comunitaria in materia di fusione e di
scissione di societa', abbia avvertito l'esigenza di imporre maggiori
oneri di pubblicita' dei procedimenti di fusione ed abbia al tempo
stesso disposto un piu' efficace sistema di tutela dei creditori (pur
se ancora notevolmente diverso da quello previsto dall'art. 2499 del
c.c.), facendo decorrere il termine per l'opposizione alla fusione -
ridotto a due mesi - dalla iscrizione delle delibere delle societa'
partecipanti nei rispettivi registri delle imprese ovvero,
alternativamente, dalla pubblicazione delle stesse nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica (artt. 10 e segg.) e cosi' agevolando
l'attivita' di controllo, da parte dei creditori, delle delibere in
materia delle societa' debitrici ed il concreto esercizio dei rimedi
offerti dalla legge per impedire che la fusione pregiudichi i loro
diritti.