IL CONSIGLIO DI STATO
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 884 del 1987
proposto da Marino Domenica, rappresentata e difesa dall'avv. Carlo
Rienzi, con domicilio eletto in Roma, al viale delle Milizie n. 9,
contro il Ministero della pubblica istruzione ed il Provveditorato
agli studi di Reggio Calabria, rappresentati e difesi dall'avvocatura
generale dello Stato, con domicilio eletto in Roma alla via dei
Portoghesi n. 12, e nei confronti di Morena Flavia, rappresentata e
difesa dall'avv. Michele Salazar, con domicilio eletto in Roma presso
lo studio dell'avv. Filippo Neri, alla via dei Gracchi, n. 130, per
l'annullamento della sentenza n. 669 del 15 settembre 1986
pronunciata dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, sezione
sesta;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della
pubblica istruzione e di Morena Flavia;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il cons. Corrado Allegretta;
Uditi all'udienza pubblica del 4 giugno 1993 l'avv. Lepore, per
delega dell'avv. Rienzi, l'avv. Salazar e l'avvocato dello Stato
Cingolo;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
F A T T O
Domenica Marino propone opposizione di terzo, a norma dell'art.
404, primo comma, cod. proc. civ. contro la decisione n. 669 del 15
settembre 1986, con la quale e' stato respinto l'appello proposto dal
Ministero della pubblica istruzione avverso la sentenza n. 223 del 22
novembre 1984 del tribunale amministrativo regionale della Calabria,
sezione di Reggio Calabria, che in accoglimento del ricorso proposto
da Flavia Morena, aveva annullato il decreto n. 86221 in data 27
giugno 1983 col quale il provveditore agli studi di Reggio Calabria
l'aveva esclusa dal concorso magistrale di cui all'o.m. 3 settembre
1982.
L'amministrazione in ottemperanza al suddetto giudicato, ha
nominato in ruolo la Morena, che aveva sostenuto e superato le prove
concorsuali, previo annullamento della nomina conferita alla Marino,
ultima nella graduatoria di merito del concorso.
Costei si duole, con il ricorso in esame, che: 1) sia il giudizio
di primo grado che quello di secondo grado si siano svolti senza la
sua partecipazione, sebbene direttamente interessata, quale
concorrente inclusa nella graduatoria di merito tra i vincitori; 2)
la sentenza del tribunale avrebbe dovuto essere annullata per
inammissibilita' del ricorso, avendo la Morena impugnato tardivamente
l'o.m. ed il bando del concorso; 3) accertata tale tardivita', il
Consiglio di Stato avrebbe dovuto annullare la sentenza impugnata,
considerata l'infondatezza del ricorso.
In conclusione, l'opponente chiede l'annullamento della suddetta
decisione n. 669/1984 con ogni conseguenziale pronuncia.
Si e' costituita in giudizio Flavia Morena per resistere al
ricorso, del quale ha eccepito, in rito, l'inammissibilita', non
essendo le sentenze del giudice amministrativo suscettibili di
opposizione di terzo, e, nel merito, l'infondatezza.
Anche l'amministrazione della pubblica istruzione si e' costituita
in giudizio, chiedendo che il ricorso sia respinto.
All'udienza del 4 giugno 1993, sentiti i difensori delle parti, la
causa e' stata trattenuta in decisione.
D I R I T T O
1. - E' preliminare l'esame dell'eccezione di inammissibilita' del
ricorso.
La resistente infatti sostiene che, secondo giurisprudenza ormai
pacifica, contro le sentenze del giudice amministrativo non e'
consentito il rimedio dell'opposizione di terzo a norma dell'art.
404, primo comma, del cod. proc. civ.
La ricorrente, dal suo canto, replica che nel caso di specie,
essendole stato impedito di agire in giudizio per la tutela dei
propri interessi messi in dubbio dal ricorso proposto dalla Morena,
vi sia stata una chiara violazione dell'art. 24 della Costituzione
che garantisce a tutti la possibilita' di agire in giudizio per la
tutela dei propri diritti o interessi legittimi; non puo' esservi
quindi alcuni dubbio, a suo avviso, che tale garanzia debba essere
apprestata anche nel giudizio amministrativo al "terzo" che dalla
sentenza riceva un pregiudizio.
Le norme del r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, pertanto, dovrebbero
interpretarsi nel senso piu' conforme alla Costituzione e cioe' nel
senso di ritenere applicabile anche al processo amministrativo l'art.
404, primo comma, del cod. proc. civ. che tale forma di tutela
assicura; dovendosi ritenere, in caso contrario, il r.d. n. 1054 del
1924 e l'art. 404 del c.p.c. costituzionalmente illegittimi per
violazione dei principi contenuti negli artt. 3, 24 e 113 della
Costituzione.
2. - L'inammissibilita' dell'opposizione di terzo nel giudizio
amministrativo trova, in primo luogo, un riscontro di carattere
formale ed estrinseco nelle stesse norme positive, le quali,
nell'enunciare i rimedi esperibili avverso le sentenze dei tribunali
amministrativi regionali e le decisioni del Consiglio di Stato, non
contengono alcuna specifica menzione in ordine al citato mezzo di
impugnazione.
A norma dell'art. 28 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034,
infatti, contro le sentenze dei tribunali amministrativi regionali
sono ammessi il ricorso per revocazione nei casi previsti dagli artt.
395 e 396 del cod. proc. civ. e l'appello; contro le decisioni del
Consiglio di Stato in secondo grado, il successivo art. 36 consente
il ricorso per revocazione a norma dell'art. 396 del cod. proc. civ.
ed il ricorso alla Corte di cassazione per motivi inerenti alla
giurisdizione.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato, per altro, si era gia'
da tempo orientata nel senso dell'inammissibilita' del rimedio
dell'opposizione ordinaria di terzo, a norma dell'art. 404, primo
comma, del cod. proc. civ. nel processo amministrativo (Ap., 24
maggio 1961, n. 12; id., 25 gennaio 1965, n. 4; V, 25 settembre 1963,
n. 802; IV, 19 gennaio 1966, n. 23; VI, 20 ottobre 1981, n. 502 ed
altre, fino a V, 25 marzo 1991, n. 361), arguendo dall'omessa
previsione di tale tipo di gravame ch'esso, evidentemente, non sia
stato voluto in considerazione della struttura e della funzione del
processo amministrativo, profondamente diverse da quello civile.
Le norme del codice di procedura civile, inoltre, possono trovare
applicazione al diverso ordinamento processuale della giustizia
amministrativa soltanto ove siano compatibili con i principi che
questo informano e con quelli generali di diritto processuale.
Tra questi, osta a qualsiasi operazione ermeneutica volta a
colmare la lacuna riscontrata, il principio della tipicita' dei mezzi
d'impugnazione; onde non appare legittimo neppure procedere, come
propone la ricorrente, ad un'interpretazione delle norme vigenti in
modo conforme alla Costituzione, risolvendosi anch'essa in una
forzatura delle disposizioni di legge che del rimedio in questione
non fanno cenno alcuno.
L'eccezione d'inammissibilita' esaminata, sarebbe dunque, fondata
cosicche' assume rilevanza la questione di illegittimita'
costituzionale sollevata in proposito dalla ricorrente, sebbene
prospettata in maniera generica e con errata individuazione delle
disposizioni di legge che si ritengono viziate.
Il riferimento al r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, che approva il
testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, e' infatti del tutto
generico e, comunque, errato, dato che le sue disposizioni (artt. 46
e 48) che consentono contro le decisioni del Consiglio di Stato
soltanto il ricorso per revocazione e quello per cassazione devono
ritenersi ormai sostituite dall'art. 36 della legge 6 dicembre 1971,
n. 1034. Ne' avrebbe senso riferire la questione all'art. 404 del
cod. proc. civ., riguardando questo la disciplina di altro
ordinamento processuale.
Nel caso in esame, invece, considerato che la opposizione proposta
si rivolge contro una decisione del Consiglio di Stato, la
disposizione interessata deve essere individuata nel gia' riportato
art. 36 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nella parte in cui non
prevede in favore del terzo l'esperibilita', contro la decisione
pronunziata in secondo grado dal Consiglio di Stato, di un mezzo
d'impugnazione, equivalente a quello previsto e disciplinato
dall'art. 404, primo comma, del cod. proc. civ.
Tale lacuna, non diversamente colmabile, appare in contrasto con
il principio costituzionale di uguaglianza di tutti i cittadini (art.
3 della Costituzione), nella particolare espressione della pari
possibilita' di tutela giurisdizionale (art. 24 della Costituzione)
nei confronti degli atti della pubblica amministrazione (art. 113
della Costituzione).
Tanto, sia quando la lesione provocata dalla decisione riguardi un
diritto soggettivo, sia nell'ipotesi che si tratti di un interesse
legittimo.
Sotto il profilo considerato, in vero, la situazione del terzo
titolare di interesse legittimo non e' meno meritevole di tutela, che
e' garantita dagli artt. 24 e 113 della Costituzione sullo stesso pi-
ano del diritto soggettivo, sebbene in forma e con risultati diversi.
La questione cosi' delineata e' sicuramente rilevante ai fini
della decisione del ricorso proposto e, prima ancora circa la sua
ammissibilita'.
Essa poi non e' non manifestamente infondata, ritiene di dover
sollevare d'ufficio, nei termini che precedono.