Ricorso per la regione Umbria, in persona del presidente
pro-tempore della giunta regionale, rappresentata e difesa per
mandato a margine del presente atto dall'avv. Alberto Predieri e
presso il suo studio elettivamente domiciliata in Roma, via G.
Carducci, n. 4, in forza di deliberazione g.r. n. 6299 del 4 agosto
1994 contro il Presidente del Consigllo dei Ministri pro-tempore per
l'annullamento previa sospensione del d.l. 26 luglio 1994, n. 468,
"Misure urgenti per il rilancio economico ed occupazionale dei lavori
pubblici e dell'edilizia privata".
1. - L'architettura del decreto-legge ricalca quella della legge
n. 47/1985: si tratta cioe' di un testo normativo contenente un
condono per gli illeciti in materia urbanistica e una riforma di
parti essenziali della regolazione urbanistica, con profonde
innovazioni rispetto alla disciplina vigente. Ma, mentre nel caso
ricordato veniva correttamente usato lo strumento della legge,
indispensabile quando debba essere regolata materia che appartenga
alla competenza legislativa regionale che puo' essere esercitata nei
limiti dei principi posti da leggi dello Stato, nel caso sottoposto
al giudizio della Corte lo strumento e' quello illegittimo del
decreto-legge, provvedimento provvisorio, che ontologicamente non
puo' porre principi.
Principio e' nozione (impiegata nell'art. 117 della Costituzione)
contrapposta a provvedimento (impiegata nell'art. 77 della
Costistuzione), con una serie di implicazioni gia' sottolineate dalla
dottrina (per tutti ricordiamo l'autorevole presa di posizione di
Paladin, in G. Branca, Commentario della costituzione, La formazione
delle leggi, vol. II, 69), tanto per quanto riguarda la generalita'
quanto per cio' che attiene alla proiezione diacronica.
I principi hanno "carattere fondamentale e si possono desumere
dalla connessione sistematica, dal coordinamento e dalla intima
razionalita' delle norme che concorrono a formare, in un dato momento
storico, il tessuto dell'ordinamento giuridico", come la Corte ha
ritenuto a partire dalla sentenza 6/1956, in Giur. cost., 1956, 586.
Questa formulazione comporta che configurare un principio
momentaneo contingente che viene assunto provvisoriamente, sia una
contraddizione irragionevole. Se i principi vanno desunti da un
tessuto, l'inopportunita' funzionale di un rabberciamento provvisorio
di un tessuto e' di per se' tale da escludere l'uso di uno strumento
incongruo quale il decreto-legge. Che, comunque, e' da proscrivere
per le ragioni testuali e strutturali alle quali ci riferiamo.
L'irragionevolezza e' lo strumento che veicola una lesione del
sistema posto dall'art. 117; essa e', di per se' sussistente (e' bene
precisarlo) quand'anche non fosse stato usato lo strumento del
decreto-legge, come verra' detto piu' avanti, dimostrando
l'irragionevolezza delle nuove disposizioni in relazione al loro
specifico contenuto.
Le ragioni per cui la costituzione vuole la legge (cioe'
rappresentanza di punti di vista e degli interessi, discussione,
ponderazione, tutela delle minoranze) non hanno bisogno di lunghi
commenti. Sono ragioni e finalita' tutte frustrate dal ricorso ad uno
strumento che non risponde alle finalita' della riserva posta dalla
costituzione, anzi e' utilizzato per raggiungere indebitamente
obiettivi in contrasto con l'ordinamento costituzionale. Si ha, in
questo modo, una peculiare forma di irragionevolezza che consiste in
una consequenzialita' perversa, vale a dire nello scegliere lo
strumento piu' efficiente per raggiungere un fine contrario a quello
della norma costituzionale.
Obiettare che nel caso in questione il decreto ha forza di legge e
quindi non puo' esservi diversita' fra i suoi effetti e quelli di
legge, non supera l'obiezione per cui non basta una norma di legge,
ma occorre una norma di principio posta dalla legge o da essa
desumibile. Puo' essere significativo notare che la Corte, nella
sentenza n. 100/1980, ha escluso che un d.P.R. potesse avere titolo
per abrogare o contraddire una fonte locale in materia regionale non
essendo neanche dotato di forza di legge. Il che vuol dire -
proseguendo l'iter del ragionamento - che, se anche un atto fosse
dotato di forza di legge, questa attribuzione non avrebbe di per se'
titolo sufficiente per porre quelle statuizioni di principio che solo
una legge puo' fare. Non a caso in gran parte delle letture del testo
costituzionale la conversione del decreto-legge viene vista come
novazione, per cui ad una fonte ne viene sostituita un'altra con cui
viene esercitata la funzione legislativa. Nel caso in cui si tratti
di principi, la legge sola e' abilitata a porre norme
costituzionalmente valide. Sino a quando, pero', una legge di
conversione non sia sopravvenuta, il decreto-legge non ha titolo per
alterare l'ordine dei principi fondamentali della materia.
Il d.l. prodotto e' irragionevole, perche' non vi e' assoluta
urgenza di cambiare principi, tanto meno in una materia in cui le
oscillazioni sono frequenti. Se per avventura la necessita' e
l'urgenza vi fosse, andrebbe data una motivazione adeguata del nesso
che intercorre secondo il governo fra il rilancio dell'economia e il
modificare i principi fondamentali della normazione, che nel nostro
caso manca del tutto anche se in questo caso la costituzione esige la
motivazione dell'atto normativo.
2. - Le pesanti modificazioni all'ordinamento di settore vigente,
e cioe' al complesso principi generali statali-normazione regionale,
violano le competenze garantite alle regioni dall'art. 117, con
riferimento al rovesciamento di principi posti da una lunga
tradizione normativa, che ha posto un assetto della regolazione la
cui coerenza e' stata riconosciuta dalla Corte, corrispondente ad
esigenze di buon andamento e di corretto impiego delle potesta' e
delle disponibilita' finanziarie, violando tanto l'art. 117, in
correlazione con l'art. 97 e l'art. 3, quanto l'art. 119, sempre in
correlazione con gli artt. 97 e 3.
3. - Scendendo ad esaminare i singoli articoli, va detto che oltre
che nel capo secondo relativo alla regolazione urbanistica, anche nel
capo primo relativo al condono vengono inserite norme che violano le
competenze regionali. L'art. 3 prevede che i comuni individuino le
zone maggiormente interessate dall'abusivismo, ai fini della
realizzazione di programmi di intervento. Si tratta di atti di
incerta collocazione, che paiono istituire un nuovo tipo di strumenti
urbanistici; non paiono, infatti, semplici programmi di spesa di
opere pubbliche, limitati a stanziamenti di somme per realizzare
progetti gia' localizzati. Comunque, in entrambi i casi, sia sotto il
profilo dell'urbanistica, sia sotto quello dei lavori pubblici, si
tratta di competenze previste nell'art. 117 e 118 della Costituzione.
Se questi programmi determinassero (come sembra) le modificazioni di
precedenti previsioni urbanistiche, costituirebbero una "causa di
alterazione del quadro dei rapporti tra competenze attribuite alle
regioni ed agli enti locali nel vigente sistema di programmazione
urbanistica, nelle sue articolazioni territoriali e di settore", per
usare le parole della sentenza n. 393/1992. La quale proseguiva
rilevando "chiara l'irrazionalita' ed il contrasto della normativa
che la produce con il principio di buon andamento della pubblica
amministrazione".
L'enunciato del decreto e' incerto e confuso. Non si sa da chi
vengano approvati questi programmi, con quali effetti e con quali
scopi. Il decreto nell'art. 3, secondo comma, dice che "entro tre
mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il
Ministro dei lavori pubblici determina, con proprio decreto, i
criteri di formazione e i contenuti dei programmi di intervento,
nonche' le modalita' di concessione dei finanziamenti". Il terzo
comma aggiunge che "per la realizzazione dei programmi di cui al
primo comma si provvede utilizzando le somme, eccedenti gli importi
di lire 2.550 miliardi per il 1994 e di lire 5.915 miliardi per il
1995, relative agli introiti derivanti dall'art. 1. Le predette somme
sono riassegnate, con decreto del Ministro del tesoro, ad appositi
capitoli dello stato di previsione del Ministero dei lavori
pubblici".
Tutta la materia viene sottratta all'attivita' normativa e
amministrativa delle regioni, violando gli artt. 117 e 118 con una
normazione irragionevole, basata sull'ignorare completamente la
competenza regionale, attribuendo al Ministro un potere normativo di
attuazione della legge e in realta' di determinazione e conformazione
di una scatola vuota di cui viene solo indicato il nome.
Si tratta di un potere illegittimo non configurabile in materie
trasferite alle regioni. L'illegittimita' denunciata si aggiunge a
quella della incoerenza della normativa, che istituisce un programma
senza dire che cosa intenda programmare, se opere o insediamenti,
sapendo solo che entro tre mesi il Ministro fara' conoscere il
contenuto e le modalita' per erogare i finanziamenti che egli dara',
in materia di competenza regionale e quindi con ulteriore violazione
dell'art. 119 sia sotto il profilo della spesa sia sotto quello
dell'entrata.
La statuizione dell'art. 3, terzo comma prevede un impiego degli
introiti derivanti dalle domande di condono affidato all'arbitrio del
Ministro che, in violazione del principio di legalita', determina
esso stesso con suo decreto a che cosa debbano essere volti i
programmi, che, sempre a suo arbitrio, finanziera': con nuova totale
esclusione delle regioni e con un rovesciamento delle norme
finanziarie connesse alle leggi come la n. 457/1978, poste dalle
leggi regionali in attuazione di una legislazione concorrente
coerente.
4. - Lo stesso filo conduttore di sottrazione di competenze
istituzionali regge l'enunciato dell'art. 4, anch'esso brutto esempio
di confusione. Nel primo comma, l'articolo prevede che "in caso di
inadempienze" (quali e da chi commesse il testo non dice; se
dovessimo pensare a previsioni sulla materia intera avremmo evidenti
sovrapposizioni e interferenze) venga nominato dal Ministro un
commissario ad acta per l'adozione di provvedimenti di competenza del
sindaco. Anche in questo caso viene invasa un'area di competenza
della regione che ha, e deve avere, funzioni di controllo e
sostitutive, sia per la regolazione delle competenze, come e' stata
effettuata dal d.P.R. n. 616, sia per la coerenza del sistema di
regolazione della materia urbanistica, con la posizione che la
regione in essa deve avere agli effetti della vigilanza, del
controllo e delle repressioni.
5. - L'art. 5 del decreto-legge viola un principio che
universalmente veniva considerato fermo, il rispetto del giudicato e
del limite dei rapporti esauriti, con un'invasione delle competenze
regionali. Infatti la statuizione interferisce con le funzioni
amministrative della regione. Ad esempio, gli atti di annullamento di
concessioni edilizie che fossero stati effettuati dalla regione sulla
base di una sentenza passata in giudicato che avesse accertato la
nullita' di un trasferimento di immobili a norma dell'art. 17 e
dell'art 40 della legge n. 47/1985 con correlativo successivo
annullamento regionale della concessione rilasciata ad un
proprietario che tale non era in violazione dell'art. 4 della legge
n. 10/1977, verrebbero travolti dall'eversiva statuizione dell'art.
5.
Esempio a parte, con il sovvertimento di un principio
dell'ordinamento che e', per usare la definizione altra volta data
dalla Corte, principio di civilta' giuridica, si ha lesione
dell'affidamento nell'esercizio del propri poteri che compete ai
soggetti costituzionali, con una violazione delle norme degli artt.
3, 97, 117, 118 della Costituzione, nonche' dell'art. 24 inteso con
riferimento alle garanzie che l'ordinamento deve apprestare per la
tutela giurisdizionale a livello generale, non solo con riferimento
alle singole situazioni soggettive.
6. - Nell'art. 6, undicesimo comma, viene previsto che "le
pubbliche amministrazioni provvedono, per quanto di loro competenza,
ad esaminare entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata
in vigore del presente decreto i casi relativi alle procedure di
affidamento e di esecuzione delle opere pubbliche che, non rientrando
nelle ipotesi di cui al presente articolo, possono essere riavviati
con provvedimento amministrativo sulla base dei principi indicati nel
presente articolo". Se per pubbliche amministrazioni si intendono
anche quelle non statali, viene posta in essere una normazione
incoerente, confusa e irragionevole che pretenderebbe di avere
effetti immediatamente operativi anche per le regioni e per le
amministrazioni che hanno funzioni relative ad opere pubbliche di
competenza regionale ex art. 117 della Cost., con invasione della
sfera regionale.
7. - L'art. 8 rovescia la logica posta dall'art. 4 della legge n.
493/1993. Questo aveva escluso completamente il silenzio-accoglimento
nella submateria della concessione edilizia, dopo un periodo di
estensione transitoria disposta dalla legge n. 94/1982. Quest'ultima,
pero', si riferiva al silenzio accoglimento nei casi in cui la
concessione fosse atto dovuto per l'esecuzione di uno strumento
urbanistico direttamente operativo. Con l'illegittimo decreto-legge
n. 468/1994 il metodo del silenzio-assenso viene esteso ad ogni e
qualsiasi caso.
Chiunque puo' presentare una domanda di concessione e, decorso il
termine indicato, e' abilitato a costruire in forza della regola del
silenzio-assenso posta dall'art. 4, primo comma, del nuovo testo
della legge n. 493/1993 riscritto dal primo comma dell'art. 8 del
d.l. n. 468/1994. La prova del titolo all'edificazione e' data dalla
copia dell'istanza presentata da cui risulti la data del deposito.
Anche se la domanda di concessione non fosse conforme al piano
regolatore oppure se un piano valido ed efficace mancasse, oppure se
il piano richiedesse una ponderazione e la concessione fosse
tutt'altro che atto dovuto (come e' nella normalita' dei casi), il
silenzio-assenso opera sempre.
Questa e' la profonda diversita' con il metodo della legge n.
94/1982, che prevedeva il silenzio-accoglimento nei cai di
"interventi da attuare su aree dotate di strumenti urbanistici
attuativi vigenti ed approvati non anteriormente all'entrata in
vigore della legge 6 agosto 1967, n. 765, nonche' quando la
concessione o autorizzazione e' atto dovuto in forza degli strumenti
urbanistici vigenti e approvati non anteriormente alla predetta
data". Altro e' superare una impasse dovuta ad una inattivita'
dell'amministrazione in un caso particolare (che puo' essere
ragionevole perche' utile metodo per aumentare l'efficienza), altro
elevare il silenzio-assenso a regola normale, arrivando ad una
normativa per cui ben si puo' parlare di incostituzionalita' per
abuso di silenzio-assenso.
Con l'illegittimo decreto-legge, il meccanismo consente la
costruzione immediata, decorso il termine, con un congegno che
depotenzia il momento della ponderazione cosi' come quello del
controllo. La legislazione urbanistica, per lunga e consolidata
tradizione, e' fondata sulla esistenza di una fase di predisposizione
di previsioni vincolanti con i piani e su un'altra di attuazione
attraverso il rilascio di concessioni o di autorizzazioni, che
debbono essere conformi al piano e, se discrezionali, debbono essere
ponderate al momento del rilascio. Invero se in taluni casi la
concessione puo' essere configurata, in relazione alle singole
concrete previsioni di quel determinato piano, come atto dovuto, in
altri casi e' discrezionale; e' sempre subordinata ad accertamento di
fatto a norma dell'art. 31, quinto comma, l. urb., ad esempio con
conseguenti illegittimita' di una concessione di costruzione "in zona
non servita, o insufficientemente servita, da opere di urbanizzazione
primaria" (Cons. Stato, Sez. V, 4 gennaio 1993, n. 26, in Foro it.,
1993, III, 573 e segg., ed e' sempre subordinata a ponderazioni in
relazione alle previsioni.
Il rilascio della concessione presuppone un'istruttoria per
l'accertamento della sussistenza dei requisiti. Nella maggioranza dei
casi non basta l'accertamento della sussistenza dei requisiti:
occorrono valutazioni discrezionali o ponderazioni, per usare il
linguaggio pertinente impiegato dalla Corte. Senza soffermarsi su
fattispecie singole, puo' essere sufficiente ricordare che le sezioni
unite della Corte di cassazione considerano sempre discrezionale il
rilascio della concessione (cfr. Cass., sezioni unite, 5 marzo 1993,
n. 2667, in Foro it., 1993, I, 3062, "il privato non ha, neppure di
fronte a strumenti urbanistici che prevedono determinate
edificabilita', un diritto soggettivo al rilascio della concessione
edilizia, potendo comunque la p.a. discrezionalmente determinare le
concrete modalita' di esercizio del richiesto 'diritto'").
Di fronte a queste constatazioni sulla necessita' del momento di
ponderazione e' evidente che il prevedere che il progettista assuma
la funzione di legittimare il silenzio accoglimento ("alla domanda di
concessione edilizia e' allegata anche una relazione a firma del
progettista che asseveri la conformita' degli interventi da
realizzare alle prescrizioni urbanistiche ed edilizie, nonche' il
rispetto delle norme di sicurezza e sanitarie"), e' insufficiente. Il
progettista potra' dire al piu' che esiste una norma che costituisce
un quadro e una base che consente all'autorita' amministrativa la
ponderazione degli interessi. Anche ammesso che sia legittimo
sostituire alla norma vigente (che prevede un certificato
dell'amministrazione che deve applicare e interpretare la legge) una
nuova statuizione che prevede invece una relazione di persona
tecnicamente valida per progettare interventi costruttivi, meno per
interpretare norme, resta sempre indubitabile che il momento della
ponderazione viene abbandonato e pretermesso.
Sarebbe superfluo ripetere che la necessaria strutturazione con
una fase istruttoria e di ponderazione deriva direttamente
dall'insegnamento della Corte, nel quadro del collegamento
riaffermato dalla giurisprudenza della Corte fra accertamento del
rispetto dell'art. 97 della Costituzione e sindacato di
ragionevolezza.
L'insegnamento della Corte viene disatteso con l'istituzione di un
silenzio-assenso che impedisce un esame dettagliato e puntuale di cui
parla la sentenza n. 392/l992 e che pone previsioni
accelerativo-derogatorie di fatto contrarie al buon andamento e alla
ragionevolezza di un assetto normativo in area di legislazione
concorrente. Del resto questo giudizio non positivo sul
silenzio-assenso e' stato dato dalla Corte di giustizia europea nella
sentenza 28 febbraio 1991, causa 360/87.
La normazione "non europea" dell'art. 8 del d.l. n. 468/1994
stravolge il sistema sinora seguito dalla normazione urbanistica con
una diversificazione di momenti, sulla base di una lunga tradizione
della legislazione urbanistica (per usare la formula impiegata dalla
Corte) per cui pianificazione, attuazione ed esecuzione debbono
rimanere separati. Nel nostro caso, invece, l'accoglimento della
concessione, diventando automatico, priva il rilascio dell'atto
concessorio del momento del riscontro alla conformita' e al piano,
che potrebbe addirittura non esserci (o potrebbe, quanto meno, non
esserci come strumento efficace e/o valido). In altre parole,
potrebbe effettuarsi il deposito di una domanda di concessione
contraria al piano o in regime di assenza di normativa di piano
efficace e valido e produrre automaticamente l'accoglimento, senza
che vi sia stato ne' controllo, ne' ponderazione sulla concessione
che viene rilasciata con il silenzio, automaticamente, cosicche' la
concessione viene a tener luogo di uno strumento pianificatorio che
non c'e', oppure di fatto vi deroga. Tutto cio' e' precluso ad una
legge statale che non puo' derogare "al principio di distinzione tra
programmazione territoriale, come diretta a regolare la destinazione
e l'uso del territorio, e legittimazione all'esecuzione dell'opera,
conferita al soggetto interessato con il rilascio dell'atto
amministrativo senza il controllo di coerenza dell'intervento
specifico con gli indirizzi programmatici, controllo particolarmente
necessario, per l'osservanza, che esso consente, del precetto
dell'art. 4, primo comma, della stessa legge n. 10/1977, secondo il
quale la concessione e' data in conformita' alle previsioni degli
strumenti urbanistici e dei regolamenti edilizi" (sentenza n.
393/1992).
Se e' illegittima (come lo e' in forza della sentenza ora
ricordata) una normativa che consenta all'atto con effetti concessori
di derogare ad un strumento di pianificazione, non e' meno
illegittima e irragionevole una pianificazione che attribuisce ad una
concessione "silenziosa" in fatto lo stesso valore derogatorio,
legittimando l'inizio di una edificazione derogatoria, anzi
contraria, al piano regolatore.
8. - Non diverse sono le conclusioni per quanto riguarda la
statuizione del primo comma dello stesso art. 8 per l'abrogazione
della norma di principio posta dall'art. 13 della legge n. 10/1977.
La scansione temporale e' elemento fondamentale di ogni
programmazione che e' l'individuazione di finalita' od obiettivi da
raggiungere con determinati mezzi in un determinato tempo. Il
congegno del programma pluriennale di attuazione costituisce la
risposta a questa esigenza di determinazione del tempo e di
correlativo apprestamento concreto e reale di disponibilita'
finanziarie tali da evitare che il piano diventi una sterile
operazione puramente grafica.
L'elemento temporale fa parte anch'esso della tradizionale
configurazione dell'assetto urbanistico che deve investire tanto lo
spazio quanto il tempo. Originariamente, nella struttura della legge
urbanistica del 1942, esso era affidato all'articolazione del piano
particolareggiato che conteneva un piano di spesa. Successivamente la
funzione di regolazione dell'attuazione nel tempo ha trovato un
assetto nella dimensione temporale, che adesso viene scardinata. Nel
diritto vivente (ricordiamo per tutte la sentenza del Cons. Stato,
sezione quarta, 5 novembre 1991, n. 882, in Riv. giur. urb., 1993, I,
235 e segg.), "pur se il p.p.a. e' stato introdotto con la legge n.
10/1977, la potesta' di distribuire nel tempo gli interventi sul
territorio era gia' contenuta per grandi linee, nel potere di
pianificazione di cui alla legge 17 agosto 1942, n. 1150. Ogni piano
regolatore, invero, benche' destinato a valere a tempo indeterminato,
in effetti non contempla che gli interventi la cui attuazione e'
prevedibile nel momento in cui lo strumento e' redatto, talche'
l'amministrazione gode di ampia discrezionalita' nello scegliere, in
pratica, il limite temporale entro il quale circoscrivere tali
previsioni".
Il potere di pianificare la graduazione cronologica degli
interventi sul territorio e' dunque implicito nel concetto stesso di
pianificazione urbanistica, mezzo per "uno sviluppo ordinato e
razionale del territorio", e non (solo) un mezzo per "perseguire la
politica finanziaria" dei comuni. Se e' pur vero che una gestione dei
suoli improntata a criteri di economicita' rientra tra i fini
istituzionali dei comuni in generale, deve in ogni caso ritenersi
interesse prioritario uno sviluppo organico, e questo deve
soprattutto rispondere alle esigenze della collettivita', esigenze
che non ricomprendono semplicemente il c.d. "diritto alla casa", ma
anche un ambiente salubre, un paesaggio il piu' possibile intatto,
ecc.
Scardinare questo sistema senza motivazione, in modo affrettato,
non risponde ai criteri di ragionevolezza e di buon andamento.
Il fatto che possa essere migliorata la risposta alla esigenza,
non consente di considerare ragionevole la negazione pura e semplice
delle esigenze di regolazione temporale sotto il profilo
dell'attuazione ordinata delle previsioni con riferimento alle
manovre di spesa di urbanizzazione che i comuni possono determinare
con riferimento alla scansione nel tempo. Tanto meno consente di
ritenere ragionevole un'immediata abrogazione della norma sui
programmi pluriennali, con conseguente annullamento di quelli vigenti
e una situazione di immediata paralisi e confusione.
9. - Del provvedimento impugnato deve essere chiesta la
sospensione, in considerazione della gravita' degli effetti di
turbativa dell'ordine costituzionale delle competenze e di disordine
sulla corretta amministrazione della materia oggetto del decreto che
esso produce, rovesciando il sistema in vigore, consentendo
l'immediato uso del silenzio-assenso e l'immediata decadenza degli
strumenti di programmazione temporale.
L'ammissibilita' del potere cautelare della Corte costituzionale
quale giudice delle leggi e' stata riconosciuta dalla piu' autorevole
dottrina (Mortati, Istituzioni di diritto pubbilico, IX ed., Padova,
1976, p. 1391). Essa ha giustamente rinvenuto il fondamento del
potere inibitorio nelle esigenze di un sistema com'e' il nostro, il
quale (come rileva Pace, sulla sospensione cautelare dell'esecuzione
delle leggi autoapplicative impugnate per incostituzionalita', in
Riv. trim. dir. pubbl., 1968, 517 e segg.) impone l'effettivita'
della tutela e conseguentemente fa considerare come attivita'
istituzionale del potere del giudice il potere cautelare, che e'
stato riconosciuto dal consiglio di Stato il quale, in carenza di una
disposizione testuale nella legge 6 dicembre 1971, n. 1034, ha
ritenuto la sussistenza del potere di inibitoria, per considerazioni
interpretative sistematiche relative alla "generale competenza
giurisdizionale a sindacare la legittimita' degli atti definitivi
posti in essere dalla pubblica amministrazione statale e non statale
e lesivi di interessi legittimi. Ed e' proprio la generalita' della
sfera di competenza del Consiglio di Stato che induce a ritenere che,
nella perdurante sua natura di giudice di unico grado per la tutela
degli interessi legittimi, spetti al Consiglio stesso almeno la
tutela cautelare ed urgente in relazione ai ricorsi proposti dopo
l'entrata in vigore della nuova normativa" (Adunanza plenaria, 14
aprile 1972, n. 5, in Foro it., 1972, III, 105 e segg.).
La decisione del Consiglio di Stato sembra avere particolare
importanza anche in relazione all'art. 22 della legge 11 marzo 1953,
n. 87, che rinvia al regolamento per la procedura davanti al
Consiglio di Stato, tenendo conto che esattamente la dottrina piu'
autorevole (Mortati) richiama l'art. 39 t.u. delle leggi sul
Consiglio di Stato per il procedimento relativo alla sospensione
dell'atto impugnato.
Una rilevanza ancora maggiore, nella stessa linea interpretativa,
deve essere riconosciuta all'insegnamento della Corte nella sentenza
n. 284/1974, in cui e' stato statuito che "il potere di sospensione
dell'esecuzione dell'atto impugnato e' elemento connaturale di un
sistema di tutela giurisdizionale che si realizzi in definitiva con
l'annullamento degli atti". L'affermazione della Corte si riferisce
agli atti amministrativi, ma la ratio e la motivazione della
decisione si attagliano anche all'annullamento dell'atto legislativo,
perche' tale e' la configurazione dell'esito delle sentenze di
accoglimento, quale risulta dal terzo comma dell'art. 30 della legge
11 marzo 1953, n. 87, e secondo le affermazioni della Corte (sentenze
nn. 127/1966 e 49/1970) e posto che in tale funzione la Corte e'
giudice. La Corte costituzionale, secondo il proprio indiscusso
insegnamento (sentenze nn. 22, 73 e 74 del 1960, 57/1961, 67 e 68 del
1962, 73, 75 e 76 del 1965, 130/1968, 127 e 128 del 1969, 100 e 190
del 1970, 181/1971, 96, 97, 101 e 151 del 1972, ordinanza 9 ottobre
1974, n. 259/1974, 13 e 230 del 1975, 179, 38, 246 e 247 del 1976,
ordinanza 7 luglio 1977, n. 125/1977, sentenze 2 agosto 1979, nn. 44,
68 e 69 del 1978) e' come tale titolare del potere di decidere
sull'azione cautelare che inerisce alla funzione del giudice.
A conferma si puo' aggiungere la constatazione che, secondo i
canoni piu' volte affermati dalla Corte, l'effettivita' del potere e'
il parametro con cui ne vanno valutate le implicazioni. Cosicche' ad
un potere che ha competenza di annullamento sull'atto legislativo
inerisce il potere cautelare, cosi' come al potere che ha
giurisdizione sull'atto amministrativo anche normativo inerisce il
potere cautelare nei confronti di quest'ultimo. Non a caso questo
principio del potere cautelare sull'atto legislativo e' una costante
negli ordinamenti che hanno un sistema di giustizia costituzionale
anche di data antecedente al nostro.
Le constatazioni precedenti hanno trovato la piu' autorevole
sanzione nella giurisprudenza della Corte. Essa nella sua sentenza n.
190/1985 ha affermato con chiarezza il "principio, per il quale la
durata del processo non deve andare a danno dell'attore che ha
ragione" e conseguentemente ha dichiarato l'illegittimita' di talune
norme della legge n. 1034/1971. Sulla base di questo principio, che
la Corte ha richiamato nella sentenza n. 146/1987, punto 5.2. in
diritto, i dubbi interpretativi sul potere cautelare in relazione
agli atti normativi trovano la loro soluzione nel principio posto
dalla Corte, che non puo' non estendersi al processo di
illegittimita' costituzionale. Esso e' un processo non dissimile
nella sua struttura dagli altri in cui la Corte e' giudice (ed ormai
la giurisprudenza della Corte sulla Corte come giudice e' pacifica:
ordinanze nn. 95/1980, 100/1970, 73/1965, 230/1975, 57/1961, 22/1960)
e come tale fornito di tutti i poteri che ha ogni giudice in ogni
processo, come e' quello di sollevare questioni di costituzionalita'
- riconosciuto da una giurisprudenza costante - e come e', appunto,
il potere cautelare di cui viene chiesto l'esercizio.
Nel caso del decreto impugnato ricorrono tutti gli elementi che
giustificano la domanda cautelare. Il decreto-legge e' per sua natura
caratterizzato dalla temporaneita', come atto che e'
istituzionalmente a tempo predeterminato.
Esso ha immediati effetti, che, come abbiamo visto, determinano
irragionevolezza della disciplina complessiva; ledono l'affidamento
ingenerato nel cittadino; modificano con effetto immediato (cosicche'
- se il decreto non fosse sospeso, e poi fosse invece, per auspicata
ipotesi, annullato - si ingenerebbe il caos) meccanismi e procedure
di rilascio del titolo concessorio stabiliti solo un anno prima, e
provvedimenti di programmazione temporale, senza nessuna motivazione
ne' sulla necessita', ne' sull'urgenza di operare in tal senso.
Per questo, la regione Umbria deve fare ricorso alla tutela della
Corte, unico organo che puo' intervenire dal momento che la sinergia
perversa e concentrata dei vizi di illegittimita', sommati
all'immediata operativita' dell'incostituzionale decreto rende
indispensabile l'intervento della Corte per sospendere l'esecuzione
del medesimo: e nel valutare la opportunita' del provvedimento
cautelare, crediamo che la Corte non possa prescindere dalle
illegittimita' strutturali del decreto-legge, dalla assoluta mancanza
di motivazione e di indicazione dei presupposti costituzionali,
dall'incoerenza e dalla contraddittorieta', dalla violazione dei
principi piu' volte richiamati.