IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Letta l'istanza di rimessione in liberta' salva eventuale
applicazione di misura cautelare diversa dalla custodia in carcere,
presentata dal dott. proc. Paola Perello del foro di Ivrea difensore
di Santoro Domenico, nato a Capua il 6 ottobre 1960;
Visto il parere del pubblico ministero che ha sollevato questione
di legittimita' costituzionale dell'art. 2 del d.l. 14 luglio 1994,
n. 440, la cui applicazione e' invocata nell'istanza;
Considerato che il Santoro e' attualmente detenuto solo per il
delitto di ricettazione, a seguito di ordinanza pronunciata
all'udienza di convalida del fermo, in quanto e' scaduto il termine
di carcerazione per le imputazioni in materia di armi;
Letto il d.l. 14 luglio 1994, n. 440;
Ritenuto che, ai sensi e per gli effetti dell'art. 2 del d.l. 14
luglio 1994, n. 440, dovrebbe essere revocata, ovvero sostituita con
gli arresti domiciliari, la misura cautelare della custodia in
carcere nei suoi confronti;
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
O S S E R V A
Le argomentazioni del pubblico ministero quanto alla
illegittimita' costituzionale dell'art. 2 del d.l. 14 luglio 1994,
n. 440, debbono essere condivise; in effetti la norma in questione
presenta numerosi profili di illegittimita' che qui sotto si
riassumono:
1) in primo luogo, e' stato violato l'art. 77 della
Costituzione, nella parte in cui prevede che, in casi straordinari di
necessita' e d'urgenza, il Governo adotta, sotto la sua
responsabilita', provvedimenti provvisori con forza di legge.
Appare invero difficile ravvisare la sussistenza dei requisiti di
necessita' e di urgenza richiesti dalla Costituzione in una materia
che e' stata oggetto di approfondita indagine ed elaborazione
dottrinale, sfociate nella redazione del codice di procedura penale
del 1988 e che, da allora, e' stata costantemente analizzata ed
approfondita.
La carenza di tali requisiti appare evidente ove si consideri che
" .. la necessita' rappresenta un elemento di qualificazione delle
fattispecie regolate, da non confondere, dunque, con l'opportunita'
politica dell'atto anche se al Governo compete la scelta del come
fronteggiare ciascun caso. .. l'urgenza non equivale alla mera
speditezza e non si risolve nel fatto che per il Governo sia
difficile vedere altrimenti approvate le proprie proposte" (L.
Paladin - La formazione delle Leggi - Commentario della Costituzione
a cura di G. Branca - Tomo II - Zanichelli 1979 pag. 56).
E' innegabile che il decreto-legge in questione si fa carico,
all'art. 6, da correlare con l'art. 14, di affrontare un problema che
riveste oggettivo carattere di necessita' ed urgenza, quello di
evitare che reati anche gravi si prescrivano poiche' le relative
udienze non possono essere tenute per effetto delle manifestazioni di
protesta degli avvocati difensori, situazione recentemente emersa in
maniera inequivoca e prepotente; e' anche vero pero' che l'occasione
e' stata poi utilizzata dal Governo per emanare un atto avente forza
di legge, destinato in realta' ad apportare profonde modifiche al
codice di procedura penale, funzionali in buona sostanza ad impedire
la sottoposizione alla custodia cautelare in carcere degli indagati
per i reati previsti dal libro secondo, titolo secondo, capo primo,
del codice penale, nonche' degli indagati per reati di criminalita'
economica.
A prescindere dalla gravita' delle conseguenze processuali di tale
scelta, su cui si tornera' in seguito, e' necessario di nuovo
ricordare l'autorevole dottrina piu' sopra citata nella parte in cui,
trattando dei c.d. decreti di riforma, espone: "E' quantomeno
opinabile che simili atti corrispondano, nel complesso delle loro
disposizioni, a 'casi straordinari di necessita' e d'urgenza'. In
concreto, attorno ad un nucleo costituito da una decisione realmente
urgente .. il Governo progetta ed erige interi edifici normativi
destinati a durare nel tempo, sottraendoli al procedimento
legislativo ordinario senza che lo imponga nessuna ragione oggettiva"
(op. cit. pag. 61);
2) l'art. del d.l. n. 440/1994 comporta "una ingiustificata
limitazione della funzione giurisdizionale e della tutela dei diritti
costituzionalmente garantiti (non esclusi i diritti delle vittime del
reato)" (sentenza Corte costituzionale n. 255/1992).
In realta', la Costituzione prevede "strumenti giuridici che
integrino un processo 'giusto' ma al contempo non impediscano al
giudice la piena cognizione del fatto reato per la effettiva
attuazione della legge che ha il dovere di applicare" (sentenza Corte
costituzionale n. 255/1992); ne' possono essere introdotte dal
legislatore " .. limitazioni di tale entita' da privare di efficacia
la legge penale sostanziale, cosi' violando il diritto costituzionale
di azione, svuotando la peculiare funzione del giudice penale e, in
sostanza, privando di effettiva tutela i diritti inviolabili
riconosciuti dalla Costituzione e salvaguardati dalla legge penale"
(sentenza Corte costituzionale n. 255/1992).
Le osservazioni della corte d'assise di Bari, riassunte nella
sentenza della Corte costituzionale citata, sono assolutamente
pertinenti alla fattispecie oggetto della presente eccezione di
illeggittimita': invero gli artt. 273 e 274 del c.p.p. costituiscono
un'organica disciplina rivolta alla mediazione tra la tutela dei
diritti del singolo indagato, la tutela dei diritti della
collettivita' e le necessita' processuali volte all'accertamento
della verita'.
Nel quadro di tale organica disciplina il legislatore aveva
ritenuto di sottrarre alla teorica possibilita' che la misura di
custodia cautelare in carcere venisse applicata all'indagato quelle
fattispecie caratterizzate da un ridotto contenuto di offensivita',
quale desumibile dalla pena edittale legalmente prevista, unico
oggettivo criterio di valutazione della gravita' del reato; e cosi'
l'art. 280 del c.p.p. prevedeva la teorica possibilita' di applicare
la custodia cautelare in carcere solo per i reati puniti con la
reclusione superiore nel massimo a tre anni.
Si vede bene come il criterio differenziatore tra le fattispecie
che consentivano la custodia cautelare in carcere e quelle che non la
consentivano era dato unicamente dalla scelta preventiva di gravita'
operata dal legislatore con criteri generali di immediata e
percepibile oggettivita'.
La situazione conseguente all'entrata in vigore dell'art. 2 del
d.l. n. 440/1994 e' invece caratterizzata dalla sottrazione alla
teorica possibilita' di applicazione della misura cautelare della
custodia in carcere di numerosi reati puniti con pena edittale
superiore nel massimo a tre anni, senza che sia dato comprendere le
ragioni che hanno consigliato tale disparita' di trattamento. In
effetti certamente non puo' parlarsi di minore gravita' dei reati
"privilegiati" dalla norma in questione, non tanto perche' taluni di
essi sono all'evidenza piu' "gravi" di altri per cui la custodia in
carcere e' ancora consentita (si pensi al reato di cui all'art. 317
del c.p. rispetto a quello di cui all'art. 624 del c.p.), ma perche'
la pena edittale tuttora prevista per i reati "privilegiati" e'
superiore a quella prevista per altri reati che ancora consentono la
custodia in carcere (cfr. 336, 343, 385, 410, 411 e 530 del c.p.).
Resta il fatto che le esigenze previste e tutelate dall'art. 274
del c.p.p. sono certamente in teoria ravvisabili, ed anzi sono spesso
sussistenti nella pratica, anche per i reati "privilegiati"; ne
risultano quindi certamente violati gli artt. 2 e 112 della
Costituzione, nella misura in cui la impossibilita' di garantire la
"acquisizione o genuinita' della prova" (art. 274, lett. a), del
c.p.p.) nonche' evitare che gli indagati commettano "delitti di
criminalita' organizzata o della stessa specie di quello per cui si
procede" (art. 274, lett. c), del c.p.p.) si risolve nella
impossibilita' di garantire i diritti inviolabili dei cittadini (ad
esempio le parti offese presenti e future) e nella impossibilita' di
esercitare l'azione penale, che potrebbe essere vanificata dalla
evanescenza del materiale probatorio, conseguente all'inquinamento
realizzato dagli indagati;
3) l'art. 2 del d.l. n. 440/1994 e' in contrasto anche con
l'art. 3 della Costituzione, poiche' esso sottopone a trattamento
ingiustificatamente piu' favorevole indagati per reati che, ope
legis, sono considerati piu' gravi di altri, per i quali e' tuttavia
previsto un trattamento meno favorevole.
In altri termini non appare ragionevole che non sia possibile
applicare la misura cautelare della custodia in carcere nei confronti
di un indagato per il reato di cui all'art. 317 del c.p., punito fino
a dodici anni di reclusione, mentre tale teorica possibilita' esiste
per l'indagato del reato di cui all'art. 530 del c.p., punito con
pena massima di tre anni di reclusione, pena tra l'altro inferiore al
limite edittale previsto dall'art. 280 del c.p.p.
Vanno qui ricordate le argomentazioni piu' sopra esposte circa i
criteri oggettivi di valutazione della gravita' delle singole
fattispecie penali, il che vale a superare la possibile obiezione che
il legislatore puo' e anzi deve trattare in maniera differenziata
situazioni disuguali, nel senso naturalmente in cui a situazione piu'
grave deve corrispondere trattamento meno favorevole: infatti la
valutazione della gravita' della fattispecie non puo' derivare da una
valutazione politica contingente del legislatore (tantomeno espressa
con un decreto-legge dell'esecutivo) ma deve trovare fondamento in
un'organica e coerente previsione sanzionatoria propria dell'intero
ordinamento penale.
La disparita' di trattamento emerge dunque dalla violazione di
criteri oggettivi preposti alla valutazione della gravita' delle
fattispecie.
Ma vi e' di piu': poiche', se si entra nel merito delle scelte op-
erate dal legislatore, non e' chi non veda come esse sono contrarie
ad ogni principio di ragionevolezza.
E' invero difficile sostenere che reati come il peculato, la
concussione, la corruzione, l'omissione dolosa di misure
antinfortunistiche, il falso in bilancio, la frode fiscale,
l'emissione di fatture per operazioni inesistenti, la bancarotta,
siano fattispecie meno gravi del furto, della resistenza a pubblico
ufficiale, della corruzione di minorenne, del vilipendio di cadavere;
e pero' per i primi non e' piu' possibile assicurarsi che le prove
non siano inquinate, che l'indagato non fugga e che non commetta
ulteriori reati; la' dove cio' e' tuttora consentito per i secondi;
4) ne' tutte queste considerazioni sono scalfite dalla possibile
obiezioni che, anche per i reati "privilegiati", rimane possibile il
ricorso alla misura cautelare degli arresti domiciliari.
Invero va in primo luogo affermato senza ipocrisie che la misura
cautelare degli arresti domiciliari e' in genere inadeguata ad
assicurare le cautele di cui all'art. 274 del c.p.p.
E' fin troppo noto come vi sia l'assoluta concreta impossibilita'
di controllare che essi vengano osservati dall'indagato; e d'altra
parte e' certo che l'eventuale divieto di comunicazione con l'esterno
e' sistematicamente aggirato con l'uso di non controllabili telefoni
cellulari.
Inoltre l'inadeguatezza degli arresti domiciliari e' massima
proprio in relazione ai reati "privilegiati", per i quali l'art. 2
del d.l. n. 440/1994 ne prevede teoricamente l'applicazione;
infatti, se puo' avere un senso inibire la consumazione di ulteriori
reati a rapinatori, ladri, assassini et similia che, per commetterli,
debbono necessariamente operare sul territorio; non ha alcun senso
ritenere che concussori, corruttori, ideatori di falsi in bilancio,
di frodi fiscali e di bancarotte, siano impediti dal progettare ed
eseguire i loro disegni criminosi solo perche' sono costretti tra le
comodita' della loro abitazione; dove, com'e' ovvio, disporranno di
adeguati mezzi di comunicazione idonei a trasmettere all'esterno i
loro propositi criminosi.
In ogni modo, prescindendo dalla valutazione della concreta
efficacia di un istituto che ha stabile cittadinanza nel nostro
ordinamento e che in taluni casi puo' anche essere adeguato, resta il
fatto assorbente che la violazione delle norme costituzionali sopra
citate e' pienamente integrata anche con riferimento a questa
situazione; in effetti risulta impossibile, in base alla nuova norma,
valutare la concretezza adeguatezza degli arresti domiciliari ad
assicurare le cautele di cui all'art. 274 del c.p.p. nel caso dei
reati "privilegiati".
In altri termini, per questi reati, e' irragionevolmente vietato
al giudice quel giudizio, pur imposto dall'art. 275, primo comma, del
c.p.p.; nonostante l'eventuale giudizio di inadeguatezza in concreto
cui si pervenga, e' sottratta al giudice la possibilita' di
assicurare il corretto svolgersi del procedimento e di garantire
pertanto sia la tutela dei diritti fondamentali delle parti offese
(presenti e future) sia l'esercizio dell'azione penale.
Tutto cio', si ripete, senza alcuna giustificazione attinente ad
una supposta minor gravita' delle fattispecie i cui indagati sono
cosi' gratificati; ed anzi in violazione del principio di
ragionevolezza, poiche' si assicura una maggiore tutela, cui consegue
sostanzialmente l'impunita', proprio agli indagati per reati piu'
gravi;
legittimita' costituzionale, vale forse la pena di evidenziare la
serie di incongruenze e vistosi errori tecnici in cui il legislatore
del d.l. n. 440/1994 e' caduto.
A) L'art. 2 del d.l. citato, sostituendo il terzo comma
dell'art. 275 del c.p.p., ne mantiene la formula iniziale "la
custodia cautelare in carcere puo' essere disposta soltanto quando
ogni altra misura risulti inadeguata".
Segue la divisione dei reati, per i quali e' teoricamente
consentita la custodia cautelare in carcere, in due categorie, quella
prevista alla lett. a) e quella prevista alla lett. b) dello stesso
terzo comma novellato.
Il problema consiste nel fatto che, in calce alla lett. b) compare
la previsione "a meno che le esigenze cautelari non possano essere
soddisfatte con altre misure" che e' evidentemente riferita a questa
seconda categoria di reati e che ne costituisce l'elemento
specializzante.
Tuttavia la previsione in questione ha contenuto del tutto analogo
a quella posta all'inizio del terzo comma novellato, piu' sopra
riportata per esteso, che pero', posta com'e' all'inizio della norma,
ha valore evidentemente per entrambe le categorie indicate nel comma
stesso, sia quella di cui alla lett. a) che quella di cui alla lett.
b). Ne consegue l'assoluta inutilita' della previsione posta in calce
alla lett. b).
E' possibile che il legislatore intendesse adottare, per i reati
previsti alla lett. a) del terzo comma novellato dell'art. 275 del
c.p.p., l'istituto una volta previsto nel terzo comma dell'art. 275
vigente prima dell'attuale modifica; se cosi' e', bisogna dire che
l'intenzione gli e' rimasta nella penna e che il regime attuale
prevede la vigenza del principio di adeguatezza delle misure
cautelari per tutti i reati previsti dal terzo comma dell'art. 275
novellato, e non solo per quelli di cui alla lett. b).
B) Ulteriori incongruenze emergono dal tenore del comma 3- bis,
aggiunto all'art. 275 del c.p.p. dall'art. 2 del d.l. n. 440/1994.
Il comma 3- bis autorizza la misura cautelare della custodia in
carcere solo per i delitti previsti nel terzo comma novellato e per
quelli previsti dall'art. 380 del c.p.p.
Il problema consiste nel fatto che l'art. 380 del c.p.p.
considera, tra i reati per cui e' obbligatorio l'arresto in flagranza
(per i quali dunque e' possibile disporre la custodia in carcere
proprio in base al comma 3- bis), quelli di cui agli artt. 628, 629
del c.p. e 73 del d.P.R. n. 309/1990 anche nella forma non aggravata;
fattispecie questa esclusa invece dalla lett. b) del terzo comma
novellato dell'art. 275 del c.p.p.
E' auspicabile che il legislatore chiarisca quantomeno questa
incongruenza;
6) i reati per cui e' stata emessa ordinanza applicativa della
custodia cautelare in carcere nel presente procedimento non sono
compresi fra quelli per i quali l'art. 2 del d.l. 14 luglio 1994, n.
440, consente tale misura.
Tuttavia ogni altra misura, ivi compresa quella degli arresti
domiciliari, sarebbe inadeguata, avuto riguardo alla probabilita' di
commissione di altri fatti della stessa specie di quello per cui si
procede e al pericolo che l'indagato commetta gravi delitti con uso
di armi, tenuto conto della pericolosita' dimostrata dal consistente
numero di armi anche clandestine, da lui illegittimamente detenute e
portate in luogo pubblico.
Il reato per cui si procede appare certamente piu' grave, sia in
concreto sia con riferimento alla pena edittale, rispetto ad altri
per i quali la nuova formulazione dell'art. 275 del c.p.p. consente
la custodia cautelare in carcere.
Ne consegue che la questione di legittimita' costituzionale sopra
esaminata e' rilevante nel procedimento in questione perche', ove
l'art. 2 del d.l. n. 440/1994 venisse espunto dall'ordinamento,
l'indagato resterebbe soggetto alla custodia cautelare in carcere
mentre questa dovrebbe cessare nella vigenza della norma denunciata.
La rilevanza sussiste tanto piu' in quanto, conformemente a quanto
previsto dall'art. 23, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n.
87, il giudizio sulla revoca della misura cautelare imposta
all'indagato va sospeso, con la conseguenza che lo stato di
carcerazione dei medesimi permane fino alla fisiologica decorrenza
dei termini previsti dall'art. 303 del c.p.p. oppure fino alla
decisione di codesta Corte, ove giunga tempestivamente.
Questa decisione pare confortata dai principi esposti dalla Corte
di cassazione con sentenze 02090 del 7 luglio 1992, sezione sesta, e
04211 del 3 dicembre 1993, sezione prima, principi che appaiono
applicabili al caso di specie.