LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sui ricorsi riuniti promossi
da Maffi Aldo nato il 24 settembre 1941 e Pedemonti Giovanni nato il
10 marzo 1951 avverso la sentenza 3 maggio 1993 della Corte d'appello
di Milano.
Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso;
Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere dott.
Francesco Felicetti;
Udito il pubblico ministero in persona del sostituto procuratore
generale dott. Bruno Ranieri che ha concluso per il rigetto dei
ricorsi;
Udito il difensore del Maffi, avv. Giancarlo Lagi il quale ha
chiesto l'accoglimento del ricorso.
F A T T O
Maffi Aldo ha proposto ricorso avverso la sentenza 3 maggio 1993
della Corte d'appello di Milano che, in parziale riforma della
sentenza 20 maggio 1992 del Tribunale di Milano, lo ha condannato
alla pena di anni nove, mesi due di reclusione e L. 74.000.000 di
multa per i reati di cui agli artt. 75, primo, secondo, terzo e
quarto comma della legge n. 685 del 1975; 71, primo e quarto comma,
74, primo comma, n. 2 e secondo comma, della stessa legge.
Con i primi due motivi di ricorso ha dedotto l'inutilizzabilita'
della rogatoria effettuata a Nizza, per violazione degli artt. 178,
lett. a) del c.p.p., 31 delle disposizioni preliminari al codice
civile, 101 e segg. della Cost.
Tale rogatoria ebbe ad oggetto deposizioni testimoniali di
funzionari della polizia francese, che avevano compiuto accertamenti
in Francia. Essa fu assunta presso gli uffici della polizia di Nizza,
alla presenza dei magistrati della quinta sezione penale del
Tribunale di Milano che l'avevano disposta, ma in assenza del
difensore del ricorrente, al quale fu negato di partecipare
all'assunzione della prova, che fu effettuata da un funzionario della
polizia francese a cio' delegato.
Con il terzo motivo il ricorrente ha dedotto l'erronea
applicazione degli artt. 159 e segg. del c.p.p., in relazione
all'art. 191 del c.p.p., in quanto erroneamente la Corte d'appello
avrebbe ritenuto che, ove la rogatoria dovesse ritenersi nulla, i
fatti in essa attestati sarebbero stati comunque validamente
acquisiti quali fonti di prova nel processo, mediante le
testimonianze de relato dei testi Pardini e Zanin ex art. 195, comma
terzo, del c.p.p.
I testi francesi, infatti, contrariamente a quanto ritenuto dalla
Corte d'appello, non erano irreperibili e, comunque, lo stato
d'"irreperibilita'" riguarderebbe unicamente l'imputato e non sarebbe
estensibile ad altri soggetti.
Con il quarto motivo si lamente l'erronea valutazione della prova,
deducendo che al ricorrente e' stato attribuito il reato di
importazione e detenzione di hashish sulla base di elementi di prova
inconsistenti.
Contro la sentenza della Corte d'appello di Milano ha proposto
ricorso anche Pedemonti Giovanni, condannato alla pena di anni nove,
mesi sei di reclusione e L. 78.000.000 di multa per i reati di cui
agli artt. 75, primo, secondo, terzo e quarto comma, della legge n.
685 del 1975; 71, commi primo e quarto; 74, primo comma, n. 2 e
secondo comma, della stessa legge.
Formulava doglianze analoghe a quelle del coimputato Maffi.
Su istanza del p.m. i ricorsi sono stati riuniti in udienza.
D I R I T T O
In relazione ai primi due motivi di ricorso, va premesso che in
materia penale le rogatorie internazionali sono regolate in via
generale dall'art. 696 del c.p.p., a norma del quale esse sono
disciplinate dalle convenzioni internazionali in vigore nello Stato e
dalle norme di diritto internazionale generale.
Al caso di specie e' applicabile (ed e' stata applicata) la
convenzione di Strasburgo del 20 aprile 1959, relativa all'assistenza
giudiziaria in materia penale, sottoscritta - tra le altre nazioni
europee - dall'Italia e dalla Francia, resa esecutiva in Italia con
la legge 23 febbraio 1961, n. 215 (art. 2) e operante nei confronti
della Francia dal 23 maggio 1967, dopo la ratifica da parte di
quest'ultima.
Detta convenzione, all'art. 3, dispone che lo Stato richiesto
fara' eseguire "nelle forme previste dalla propria legislazione" le
rogatorie relative a procedimenti penali a lui dirette dall'autorita'
giudiziaria dello Stato richiedente.
Al successivo art. 4 dispone che le autorita' e "le persone in
causa" potranno assistere all'esecuzione della rogatoria se lo Stato
richiesto "vi consente". Norma che va interpretata (e nel caso di
specie e' stata interpretata), in connessione con il precedente art.
3, nel caso che lo Stato richiesto, ove la propria legislazione lo
preveda, puo' escludere che la parte privata assista alla rogatoria
attraverso il proprio difensore, rimettendo la norma alal discrezione
dello Stato richiesto di consentire la presenza all'assunzione della
rogatoria delle "autorita'" e delle "persone in causa", senza
garantire il diritto all'assistenza del difensore, anche ove tale
diritto sia inderogabilmente garantito dall'ordinamento dello Stato
richiedente.
Avendo l'Italia reso esecutiva con la legge n. 215 del 1961 detta
convenzione, ne deriva che le rogatorie eseguite in conformita' di
essa e della legislazione dello Stato richiesto, sono utilizzabili
nel processo penale, ponendosi la legge di esecuzione come norma
speciale in materia di assunzione delle prove ivi previste - in
conformita' di quanto stabilito dal citato art. 696 del c.p.p. -
rispetto alle norme processuali generali in tema di assunzione della
prova.
La tesi contraria, formulata dai ricorrenti, muove dall'erroneo
presupposto che l'art. 31 delle disposizioni preliminari al codice
civile, sia applicabile anche ai trattati internazionali resi
esecutivi con legge nello Stato, cosi' alterandosi la ratio di tale
articolo, che e' quella di costituire un limite all'applicabilita'
delle norme di diritto straniero da parte del giudice italiano,
altrimenti applicabili in base agli articoli precedenti (nonche' un
limite all'efficacia nel nostro ordinamento delle convenzioni private
e degli atti di Stati enti ed istituzioni estere).
Ma in proposito va osservato che l'art. 31, avendo forza di legge,
non puo' comunque porsi - in base ai principi generali in tema di
gerarchia delle fonti - come limite di validita', e quindi di
utilizzabilita', di una prova assunta sulla base di una convenzione
internazionale resa con legge esecutiva in Italia, trovando tale
prova la sua disciplina specifica in detta convenzione e nella legge
di esecuzione, che e' fonte normativa speciale e di pari grado
rispetto all'art. 31.
Ne deriva che l'eccezione d'inutilizzabilita' della prova ed i
relativi motivi di ricorso dovrebbero essere rigettati; essendo stata
la prova assunta in conformita' della anzidetta convenzione
internazionale, resa esecutiva con legge.
Questa Corte, peraltro, deve farsi carico del problema, in parte
implicito nei motivi proposti dai ricorrenti, della compatibilita'
della legge n. 215 del 1961 - nella parte in cui ha reso esecutiva
una convenzione che consente l'esperimento di rogatorie all'estero,
anche se disposte in fase dibattimentale, senza la presenza del
difensore e con delega a funzionari di polizia giudiziaria per
l'esperimento di esse - con gli artt. 24 e 102 della Costituzione.
Va premesso al riguardo che la delega comporta l'abilitazione del
delegato ad esercitare le funzioni del delegante, con tutti i doveri
inerenti a tale esercizio cosicche', negli ordinamenti in cui e'
prevista, come in quello francese, la delega a funzionari di polizia
giudiziaria del potere di assumere prove, deve ritenersi che essi
siano investiti, in relazione a tale assunzione, delle funzioni del
delegante ed esercitano, a quegli effetti, funzioni giudiziarie, con
i relativi doveri.
In tale contesto, l'escussione di testimoni, da parte di ufficiali
di polizia giudiziaria, temporaneamente investiti di funzioni
giudiziarie in base a una legge che li autorizzi, non contrasta con
gli artt. 102 e 24 della Costituzione, giacche' nessuno di tali
articoli impone che le prove testimoniali siano assunte sempre
necessariamente e direttamente da un giudice.
Invero l'art. 102 della Costituzione, riservando di regola ai
magistrati ordinari l'esercizio della funzione giurisdizionale, non
vieta la delega dell'assunzione di prove testimoniali ad ufficiali di
polizia giudiziaria, imponendo unicamente, quanto alle prove, che ai
giudici ne sia riservata in via esclusiva la valutazione e non anche,
necessariamente, la formazione, che non rientra, strictu sensu nello
iuris dicere, come e' dimostrato dal rilievo che nell'attuale
ordinamento processuale sono utilizzabili nel processo anche mezzi di
prova non assunti dal giudice.
L'art. 24, a sua volta, non risulta violato, di per se', dalla
suddetta delega, ove l'espletamento della prova sia accompagnato da
idonee garanzie del diritto di difesa.
Non manifestamente infondata, invece, in riferimento all'art. 24
della Costituzione, appare la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 2 della legge 23 febbraio 1961, n. 215,
nella parte in cui ha dato esecuzione all'art. 4 della convenzione
europea di assistenza giudiziaria in materia penale, firmata a
Strasburgo il 20 aprile 1959, in quanto, in connessione con il
precedente art. 3, consente l'esperimento di rogatorie all'estero
disposte in fase dibattimentale, senza garantire la presenza del
difensore dell'imputato.
Limitatamente a tale aspetto, la questione e' rilevante nel
presente giudizio non potendo esso essere definito, per quanto sopra
si e' detto, senza fare applicazione - per decidere sui primi due
motivi del ricorso - della norma impugnata, e tenuto conto della
pregiudizialita' di detti motivi rispetto ai successivi.
Quanto alla non manifesta infondatezza della questione, va
innanzitutto rammentato che la Corte Costituzionale, gia' in
riferimento al precedente codice di procedura penale, sin dalle
sentenze n. 63 e 64 del 1972, ha ritenuto che, mentre non viola di
regola l'art. 24 della Costituzione l'assunzione di prove
testimoniali in istruttoria senza la presenza del difensore, tale
presenza deve essere inderogabilmente garantita - perche' non ne
risulti violato l'art. 24 della Costituzione - ove si tratti di prove
non ripetibili in dibattimento alla presenza del difensore.
Gia' da tali decisioni si evince, pertanto, il principio che
l'art. 24 della Costituzione impone che la prova da utilizzare non a
meri fini istruttori, ma ai fini della decisione, deve essere
necessariamente assunta con la partecipazione del difensore.
Va ancora osservato che, secondo la giurisprudenza della Corte
costituzionale, il diritto di difesa e' ineludibile garanzia di
assistenza tecnico-professionale (sent. n. 125 del 1979 e n. 188 del
1980), deve essere assicurato in modo effettivo ed e' tra i diritti
considerati dalla Costituzione inviolabili e irrinunciabili (sent. n.
125 del 1979 e n. 160 del 1982).
In tale contesto la presenza del difensore alla prova, non ha solo
lo scopo di garantire il contraddittorio, ma anche la stessa
legalita' formale e sostanziale dell'assunzione, rientrando fra i
compiti del difensore quello da tutelare l'imputato attraverso
l'irrinunciabile controllo, tecnico-professionale, che la prova sia
assunta in effettiva conformita' alle regole processuali, con
particolare riferimento a quelle che ne assicurano la "genuinita'".
Inoltre, con la sentenza n. 536 del 1990, la Corte costituzionale,
con una decisione interpretativa, ha affermato l'essenzialita', ai
fini della garanzia del diritto di difesa, del ruolo del difensore in
sede d'incidente probatorio, in relazione all'equiparazione della
prova ivi assunta a quella assunta in dibattimento. Ne risulta in tal
modo indirettamente, ma espressamente, confermata la necessarieta'
della presenza del difensore per l'assunzione di prove in fase
dibattimentale, in relazione alla tutela del diritto di difesa
garantito dall'art. 24 della Costituzione.
Pertanto, non appare manifestamente infondato il dubbio che la
norma in esame, consentendo l'assunzione di prove testimoniali in
fase dibattimentale, attraverso rogatorie internazionali, in assenza
del difensore dell'imputato, comprometta il diritto di difesa in
maniera irreversibile, consentendo di fondare la decisione su una
prova assunta senza che si sia osservata quella garanzia fondamentale
per l'imputato che e' data dalla partecipazione del difensore alla
prova assunta in fase dibattimentale.
Ne deriva che deve essere sollevata, perche' rilevante e non
manifestamente infondata, in riferimento all'art. 24 della
Costituzione, questione di legittimita' costituzionale dell'art. 2
della legge 23 febbraio 1961, n. 215, nella parte in cui ha dato
esecuzione all'art. 4 della convenzione europea di assistenza
giudiziaria in materia penale in quanto, in connessione con il
precedente art. 3, consente l'esperimento di rogatorie all'estero,
disposte in fase dibattimentale, senza garantire la presenza del
difensore dell'imputato.