Ricorre il Consiglio superiore della magistratura, in persona del
vice presidente prof. Piero Alberto Capotosti, a cio' autorizzato con
delibera 16 febbraio 1995, rappresentato e difeso, giusta procura a
margine del presente atto, dal prof. avv. Federico Sorrentino, presso
il cui studio in Roma, lungotevere delle Navi, 30, elegge domicilio,
contro il Consiglio di Stato, sezione IV, in persona del suo
presidente ed, ove occorra, del presidente del Consiglio di Stato,
per la risoluzione del conflitto tra poteri dello Stato determinato
dalla decisione del Consiglio di Stato, sez. IV, 27 dicembre 1994, n.
1074, con la quale, in accoglimento di un ricorso del dott. Mario
Cozzi, si e' intimato al Consiglio superiore della magistratura di
conferire, nel termine di 60 giorni dalla notificazione della stessa
pronuncia, l'ufficio di procuratore della Repubblica presso la
pretura circondariale di Napoli allo stesso dott. Cozzi, nominando,
in caso di inutile decorso del termine, commissario ad acta il vice
presidente del Consiglio medesimo.
F A T T O
1. - In conformita' alla decisione del plenum del Consiglio
superiore della magistratura, assunta in data 21 aprile 1989, il
dott. Augusto Coppola veniva nominato procuratore della Repubblica
presso la pretura circondariale di Napoli con d.P.R. 15 maggio 1989.
Avverso tale provvedimento proponeva ricorso straordinario al Capo
dello Stato il dott. Mattia Del Franco. Il ricorso veniva accolto con
d.P.R. 31 gennaio 1991.
Il Consiglio superiore della magistratura, preso atto della
decisione sul predetto ricorso, procedeva ad una nuova volutazione
dei candidati, tra i quali il dott. Mario Cozzi, e disponeva, nella
seduta del 27 marzo 1991, di conferire l'ufficio a concorso al dott.
Augusto Coppola, che veniva quindi nominato con decreto del
Presidente della Repubblica. Tale provvedimento non veniva impugnato
da alcuno.
Peraltro il dott. Mario Cozzi, che era stato pretermesso in
entrambe le procedure, in quella annullata in sede straordinaria e in
quella esperita a seguito di tale annullamento, aveva impugnato
dinanzi al t.a.r. del Lazio il primo decreto (d.P.R. 15 maggio 1989).
Il ricorso veniva rigettato con sentenza 25 febbraio 1991, n. 211
della I sezione. L'appello veniva pero' accolto con decisione della
IV sezione del Consiglio di Stato, 20 maggio 1993, n. 545, con
conseguente (inutile) annullamento del d.P.R. 15 maggio 1989, gia'
annullato in sede straordinaria con d.P.R. 31 gennaio 1991.
Nelle more del giudizio, decedeva, in data 22 ottobre 1992, il
dott. Coppola. Veniva percio' bandito un ulteriore concorso per la
copertura del posto resosi cosi' vacante; questo si concludeva con la
delibera 19 maggio 1993 di conferimento del posto al dott. Gambarota,
che veniva nominato con d.P.R. del 15 giugno 1993.
La decisione del C.S.M. di conferimento del posto al dott.
Gambarota precedeva, dunque, la pronuncia del Consiglio di Stato, pur
se a questa era successivo il decreto presidenziale di nomina.
Peraltro, senza attendere l'esito di altre due impugnative da lui
proposte contro l'apertura della procedura concorsuale a seguito del
decesso del dott. Coppola e contro la conseguente nomina del dott.
Gambarota, il dott. Cozzi, previa rituale diffida e messa in mora,
nuovamente adiva la IV sezione del Consiglio di Stato per
l'esecuzione della decisione n. 545/1993.
Il Consiglio, dopo una prima decisione interlocutoria, ha
pronunciato la decisione 24 dicembre 1994, n. 1074, con la quale
direttamente ha ordinato all'"Amministrazione" (cioe' al C.S.M.) di
provvedere entro sessanta giorni al conferimento al dott. Mario Cozzi
dell'ufficio di procuratore della Repubblica presso la pretura
circondariale di Napoli, ed ha nominato, per l'ipotesi di inutile
decorso di tale termine, commissario ad acta il vice presidente del
Consiglio superiore della magistratura.
Contro questa pronuncia il C.S.M. ha gia' proposto ricorso per
cassazione sotto il profilo che essa eccede la giurisdizione del
giudice amministrativo. Essa e' altresi' invasiva delle attribuzioni
costituzionali del C.S.M. come si confida di dimostrare attraverso le
seguenti considerazioni in
D I R I T T O
Sull'ammissibilita' del ricorso.
2. - La Corte ha gia', con la sentenza n. 379/1992, ammesso la
legittimazione del C.S.M. ad essere parte nei conflitti riguardanti
le sue attribuzioni circa la preposizione dei magistrati agli uffici
direttivi (art. 105 della Costituzione). In base a consolidata
giurisprudenza della Corte e', poi, del tutto pacifico che i singoli
uffici giurisdizionali sono legittimati ad essere parti nei conflitti
tra poteri dello Stato.
Per quanto riguarda, in particolare, il Consiglio di Stato non si
puo' negare che esso, non solo come giurisdizione speciale (art. 103
della Costituzione), ma anche come organo ausiliario (art. 100 della
Costituzione; cfr. sentenza n. 406/1989 della Corte costituzionale),
sia configurabile come potere dello Stato, di cui la singola sezione
e' organo competente a dichiarare definitivamente la volonta'.
Nessun ostacolo sembra dunque sussistere all'ammissibilita', sotto
il profilo soggettivo, del ricorso.
Per quanto riguarda quello oggettivo, va detto che il C.S.M.
rivendica, con il presente atto, l'integrita' delle proprie
attribuzioni costituzionali ex artt. 104 e 105 della Costituzione,
lese dall'ordine del giudice amministrativo di nominare il dott.
Cozzi all'ufficio di procuratore della Repubblica presso la pretura
circondariale di Napoli, rimovendo l'attuale titolare, ed ancor piu'
dal provvedimento con il quale il suo vice presidente e' stato
nominato commissario ad acta, che manifestamente incide sulla sua
struttura organizzativa.
Il conflitto assume quindi, per un verso, il connotato
tradizionale della vindicatio potestatis e, per altro verso, il
carattere di conflitto da menomazione.
I. - Violazione dell'art. 105 Cost. in relazione agli artt. 11 e
17 della legge n. 195/1958 (come modificato dalla legge n. 74/1990).
3. - La nomina dei magistrati agli uffici direttivi e', secondo
quanto la Corte ha chiarito nella sua giurisprudenza (sentenze nn.
168/1963 e 379/1992), di competenza del C.S.M. in base all'art. 105
della Costituzione, pur se al relativo procedimento partecipa, nella
forma del concerto, il Ministro per la grazia e la giustizia.
La circostanza che i decreti del Presidente della Repubblica,
attraverso i quali gli atti del Consiglio vengono esternati, siano
sottoposti al controllo di legittimita' del giudice amministrativo,
in base al richiamato art. 17 della legge n. 195/1958, non contrasta
col carattere costituzionale delle attribuzioni del Consiglio, ma
rappresenta il punto di equilibrio tra l'indipendenza dell'organo e
la garanzia dei diritti e degli interessi legittimi dei magistrati.
Ma dall'impugnabilita' dinanzi al giudice amministrativo dei
decreti presidenziali attraverso i quali viene espressa la volonta'
del C.S.M. prevista dal ricordato art. 17, non discende in modo
automatico la sottoposizione dell'attivita' del Consiglio alla
giurisdizione di merito del medesimo giudice.
Con la decisione che ha dato luogo al conflitto il Consiglio di
Stato, adito in sede di ottemperanza ai sensi dell'art. 27, n. 4, del
t.u. 1924, ha infatti emesso una pronuncia di merito con la quale ha
ordinato al C.S.M. di nominare il dott. Cozzi all'ufficio direttivo
in questione ed ha nominato, per il caso di inottemperanza nel
termine, il vice presidente dello stesso C.S.M. commissario ad acta.
4. - La non sottoponibilita' del Consiglio superiore della
magistratura alla giurisdizione di merito di un altro potere dello
Stato risulta innanzitutto dalla posizione che a quest'organismo
riconosce la costituzione, in considerazione della quale il
legislatore del 1958 ha previsto lo schermo del decreto presidenziale
o ministeriale, onde consentire l'impugnazione dei provvedimenti
attinenti allo status dei magistrati, ed ha esplicitamente limitato
alla legittimita' il controllo giurisdizionale su detti
provvedimenti.
Ora e' pacifico che detta posizione e' strumentale ad assicurare,
ai sensi degli artt. 104, primo comma, e 101, secondo comma, della
Costituzione, i valori primari dell'indipendenza e dell'imparzialita'
della magistratura. Solo una magistratura che si autogoverni,
infatti, puo' essere veramente indipendente e solo una magistratura
indipendente puo' essere veramente imparziale.
Ma se quella posizione non comporta, come si e' gia' detto, che
gli atti C.S.M. si sottraggano al sindacato giurisdizionale, essa
esclude che questo sindacato venga compiuto in forme tali da mettere
in pericolo il principio dell'autogoverno (e conseguentemente quelli
dell'indipendenza e dell'imparzialita') della magistratura. Di questo
ha avuto consapevolezza il legislatore, che nell'art. 17, secondo
comma, della legge 24 marzo 1958, n. 195, ha disposto che avverso i
provvedimenti riguardanti i magistrati "e' ammesso ricorso in primo
grado al tribunale amministrativo regionale del Lazio per motivi di
legittimita'" e che "contro la decisione di prima istanza e' ammessa
l'impugnazione al Consiglio di Stato" (cosi' nel testo di cui
all'art. 4 della legge n. 74/1990).
Il riferimento esplicito ai "motivi di legittimita'", come pure il
mancato richiamo dell'unica ipotesi di giurisdizione di merito
configurabile (ossia il giudizio d'ottemperanza), e' invero
significativo della considerazione che il legislatore del 1958-90 ha
fatto del ruolo e della posizione istituzionale del C.S.M.
Non va, infatti, dimenticato che, come ebbe a sottolineare la
Corte nelle sentenze nn. 168/1963 e 44/1968, la previsione del primo
comma dell'art. 17 della legge n. 195/1958 - secondo la quale "tutti
i provvedimenti riguardanti i magistrati sono adottati, in
conformita' delle deliberazioni del Consiglio superiore, con decreto
del Presidente della Repubblica controfirmato dal Ministro; ovvero,
nei casi stabiliti dalla legge, con decreto del Ministro per la
grazia e la giustizia" - ha rappresentato il punto di equilibrio tra
due opposte esigenze: da un lato quella di assicurare l'indipendenza
dell'organo, dall'altra quella di consentire, attraverso la forma
amministrativa dei decreti, il controllo finanziario e
giurisdizionale su provvedimenti sostanzialmente amministrativi, onde
non privare i magistrati della relativa tutela.
"Se si muova dalla considerazione - affermava la Corte nella
sentenza n. 44/1968 -, che non sembra contestabile, secondo cui la
sottoposizione delle deliberazioni del Consiglio superiore della
magistratura ad un controllo di stretta legittimita' da parte di un
organo appartenente al potere giurisdizionale non sia, di per se',
tale da condurre necessariamente a vanificare o comunque ad attenuare
l'efficacia della funzione garantista cui esse adempiono, la
questione si riduce ad accertare la fondatezza dell'ostacolo che il
diritto positivo, secondo la difesa del Ministero, oppone
all'esercizio del sindacato sugli atti in parola da parte della
giurisdizione cui l'art. 113 affida la tutela dei diritti ed
interessi legittimi. L'ostacolo eccepito e' quello fatto derivare
dalla parte dell'articolo predetto che limita agli atti della
pubblica amministrazione la tutela medesima, e che, messo in
relazione con i precedenti artt. 102 e 103, deve intendersi
circoscritto solo agli interventi della giurisdizione amministrativa
..
( ..) La difficolta' che all'applicazione nella specie dei citati
articoli della Costituzione oppone il carattere rivestito dal
Consiglio superiore della magistratura, cioe' di organo che, pure
espletando funzioni solamente di indole amministrativa, non e' parte
della pubblica amministrazione ( ..), non puo' essere superata
attraverso l'asserzione, contenuta in alcune decisioni del Consiglio
di Stato, del carattere preparatorio da assegnare all'attivita' di
detto organo rispetto a quella esplicita con l'emanazione dei decreti
previsti dall'art. 17, i quali quindi, secondo detta tesi, dovrebbero
considerarsi costitutivi degli effetti giuridici riguardanti i
magistrati che ne sono destinatari. Infatti l'opinione riferita e'
contrastata dalla chiara dizione degli artt. 105, 106, 107 e 110
della Costituzione, i quali attribuiscono proprio alla sola
competenza del Consiglio superiore della magistratura tutti i
provvedimenti di stato comunque riguardanti i magistrati, secondo poi
e' specificato dall'art. 10 e successivi della legge n. 195/1958,
emessa in attuazione del precetto costituzionale, che fanno
riferimento ai poteri 'deliberanti' dell'organo medesimo". Sicche',
concludeva la Corte, richiamando la sua precedente sentenza n.
168/1963, i decreti del Presidente della Repubblica o del Ministro
assumono la funzione di conferire alle decisioni dell'organo
deliberante la forma che, "sulla base dei principi fondamentali del
sistema, e' prescritta per i provvedimenti aventi indole
sostanzialmente amministrativa", e cio' al fine di consentirne la
sottoposizione "alle varie specie di sindacato destinate ad
assicurarne il contenimento nell'ambito dell'ordine legale".
5. - Da quanto sopra discende la considerazione che, se il
legislatore del 1958 ha ritenuto necessario rivestire di forma
amministrativa le deliberazioni del C.S.M. onde permetterne la
sottoposizione al controllo giurisdizionale ("di stretta
legittimita'") del Consiglio di Stato, esso non puo' avere consentito
che lo stesso C.S.M. sia sottoposto alla giurisdizione di merito del
giudice amministrativo, sino a comportarne l'assoggettamento agli
ordini ed ai poteri sostitutivi di tale giudice.
Ora, se e' vero che il giudizio di ottemperanza e' un giudizio di
merito, in quanto consente al giudice valutazioni ampiamente
discrezionali sui modi e sui limiti dell'esecuzione delle proprie
decisioni e di esercitare anche poteri sostitutivi
dell'amministrazione, esso non potra' esercitarsi che con riferimento
ad attivita', non solo sostanzialmente (come quelle di competenza del
C.S.M.), ma anche formalmente amministrative.
D'altro canto il giudizio di ottemperanza nacque proprio
dall'esigenza di evitare di sottoporre la pubblica amministrazione al
potere giudiziario, anche ove fosse in giuoco l'esecuzione di
sentenze passate in cosa giudicata, affidando al giudice
amministrativo, a quella piu' omogeneo, il relativo giudizio.
Tale esigenza, che ha indotto il legislatore a sottrarre alla
giurisdizione ordinaria la tutela esecutiva degli stessi diritti
soggettivi attribuiti alla sua cognizione, deve, a piu' forte
ragione, valere nel caso inverso, in cui si tratta di assicurare
l'indipendenza dell'organo di autogoverno della Magistratura
ordinaria dalla valutazione discrezionale e dagli ordini di un
diverso potere dello Stato. E, come e' vietato al giudice ordinario
emettere ordini di fare nei confronti della pubblica amministrazione,
cosi' e' vietato a quello amministrativo sostituire la propria
valutazione discrezionale a quella del Consiglio (che pubblica
amministrazione non e'), impartirgli ordini e sostituirsi ad esso,
direttamente o per il tramite di un commissario.
La riflessione dottrinale sull'esecuzione del giudicato ha invero
messo in luce che il potere del giudice amministrativo di giudicare
nel merito si ricollega alla sua posizione di appartenenza
all'Amministrazione come istituzione.
Ma, ove a quest'appartenenza non si possa far riferimento, per
l'esistenza di una sfera di attribuzioni costituzionalmente protetta
(art. 105) e per l'esistenza tra le delibere del C.S.M. e il giudizio
amministrativo del filtro rappresentato dal decreto presidenziale o
ministeriale di cui quelle delibere sono vestite, non puo' il giudice
amministrativo, nell'esercizio di poteri di merito che non gli
competono, superare quel filtro, ne' emanare ordini nei confronti
dell'organo di autogoverno ne' disporre la sua sostituzione.
6. - Le considerazioni che precedono inducono dunque a ritenere
che, oltre che per ragioni letterali anche per ragioni sistematiche,
collegate alla posizione costituzionale del C.S.M., il legislatore
del 1958 abbia escluso ogni giurisdizione di merito del Consiglio di
Stato e del T.A.R. sulle deliberazioni del C.S.M.
La tutela giurisdizionale che la legge affida su di esse al
giudice amministrativo, circoscritta com'e' all'atto presidenziale o
ministeriale con cui le delibere sono esternate, non potra' dunque
estendersi al giudizio di ottemperanza.
Ne' si dica che in tal modo viene eliminata la tutela
giurisdizionale che lo stesso art. 17 della legge n. 195 assicura ai
magistrati e di cui l'esecuzione sarebbe lo sbocco necessario.
In primo luogo l'obiezione proverebbe troppo, in quanto essa tende
a ridurre alla sola fase esecutiva la tutela giurisdizionale, mentre
esistono molti altri settori in cui alla fase di cognizione non segue
ne' puo' seguire quella di esecuzione (basti pensare alle sentenze di
mero accertamento o alle decisioni della Corte sui conflitti di
attribuzione).
In secondo luogo non appare pensabile ne' giustificabile che
proprio il C.S.M. voglia sottrarsi all'esecuzione delle decisioni del
giudice amministrativo, frustrando i diritti e gli interessi
legittimi dei magistrati di cui esso e' rappresentativo.
Infine va detto che, essendo la tutela giurisdizionale nei
confronti degli atti del C.S.M. configurata come giudizio di
annullamento, la realizzazione delle pretese dei magistrati
interessati gia' avviene con l'eliminazione, eventualmente previa
sospensione, dell'atto lesivo e la restituzione all'organo
deliberante del potere discrezionale di eseguire la pronuncia del
giudice amministrativo.
Ma, proprio in un caso come questo, in cui, come si e' detto in
narrativa, il Consiglio di Stato ha inutilmente annullato un atto
gia' venuto meno, ed in cui e' stato coinvolto nella decisione di
ottemperanza un soggetto estraneo al giudizio di cognizione (il dott.
Gambarota, che era stato nominato sul posto cui aspirava il dott.
Cozzi a seguito di una diversa e successiva procedura concorsuale),
la realizzazione della pretesa del ricorrente abbisognava di
valutazioni non solo di legittimita' ma anche di merito che solo il
C.S.M. poteva effettuare e che invece con la decisione in epigrafe il
Consiglio di Stato gli ha sottratto.
II. - Violazione dell'art. 104 della Costituzione.
7. - Le considerazioni sviluppate nel precedente motivo inducono a
censurare anche la statuizione con la quale il giudice amministrativo
ha nominato il vice presidente del C.S.M. commissario ad acta.
Le garanzie dell'indipendenza del C.S.M., come impediscono che
esso possa essere soggetto al giudizio discrezionale di altro potere
dello Stato, cosi', a piu' forte ragione, escludono che il suo vice
presidente sia trasformato in organo del giudice amministrativo.
Se, infatti, si accede alla giurisprudenza ormai dominante secondo
cui il commissario ad acta e' organo del giudice che lo nomina (Cons.
giust. amm. reg. sic., 25 febbraio 1981 n. 1; Cons. Stato, Sez. V, 20
dicembre 1982 n. 860; Ad. plen., 14 luglio 1978 n. 23, etc.), non
solo il giudice amministrativo si e' ingerito nell'esercizio d'una
competenza costituzionalmente garantita al C.S.M., ma esso ha
altresi' preteso di farne uno strumento della propria azione, cosi'
ledendo il potere organizzativo dello stesso C.S.M.
Ancor piu' lesiva della posizione del C.S.M. e' poi la scelta del
vice presidente del C.S.M. quale commissario ad acta. In tal modo il
giudice ha addirittura alterato il funzionamento dell'organizzazione
interna del Consiglio, cancellandone quello spazio di autonomia
organizzativa che e' essenziale per qualunque organo superiorem non
recognoscens. Non e' dato comprendere, del resto, per quale ragione
il prescelto non sia stato il presidente, ma il vice presidente del
C.S.M., atteso che solo al primo la legge attribuisce competenze e
poteri puntuali, mentre il secondo e' titolare quasi esclusivamente
di competenze delegate o connesse all'attivita' di sostituzione del
presidente. Se ad essere nominato commissario non e' stato il
presidente, e' stato dunque - evidentemente - perche' allo stesso
giudice amministrativo e' parso assurdo conferire un simile mandato
... al Presidente della Repubblica| Ma se il vice presidente puo' (in
teoria) provvedere all'esecuzione della pronuncia del giudice, e'
solo ed esclusivamente perche' agisce in sostituzione del primo.
Fra la nomina a commissario del presidente o del vice presidente
non v'e' dunque alcuna differenza, se non per la diversita' della
persona fisica titolare della carica. Dal punto di vista oggettivo,
pero', l'ufficio e' uno, e non ha alcun rilievo che le competenze
dell'ufficio siano esercitate dal presidente o dal vice presidente.
In buona sostanza: la conseguenza aberrante che il giudice
amministrativo ha preteso di evitare nominando commissario il vice
presidente e non il presidente del Consiglio Superiore della
magistratura si e' comunque, inevitabilmente, verificata.