IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa civile iscritta al
numero di ruolo n. 11/1995 r.g.a.c./reclami vertente tra Iervasi
Antonio (rappresentato e difeso dal dott. proc. A. De Pasquale),
ricorrente e Cicerale Maria (rappresentata e difesa dall'avv. A.
Tenuta), resistente.
Premesso in fatto
Che gli odierni ricorrenti proponevano in data 29 maggio 1995
reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c. avverso ordinanza di rigetto
resa dal pretore di Cosenza in data 3 maggio 1995 e notificata 19
maggio 1995;
che il resistente, costituendosi in giudizio, eccepiva
preliminarmente la inammissibilita' del reclamo, ritenendo che la
materia possessoria e relativa disciplina procedurale non sia
assoggettabile alle innovazioni di cui all'art. 669-terdecies c.p.c.;
che all'udienza del 6 luglio 1995 il ricorrente concludeva per la
ammissibilita' del reclamo, ritenendo la reclamabilita' dei
provvedimenti possessori e, in via subordinata, sollevava questione
di costituzionalita' dell'art. 703 del c.p.c. nella parte in cui non
estende ai procedimenti possessori anche l'art. 669-terdecies.
Premesso in diritto
Che l'azione proposta dall'odierno ricorrente davanti al pretore di
Cosenza possa essere qualificata senza alcun dubbio come azione di
reintegrazione ai sensi dell'art. 1168 del Codice civile, avendo lo
stesso lamentato il ripristino di una situazione possessoria
illecitamente violata.
Ritenuto che, a parere del Tribunale, il reclamo ex art.
669-terdecies c.p.c. non e' esperibile contro i provvedimenti
possessori interdittali per i seguenti motivi: l'art.
669-quatordecies c.p.c precisa che "le disposizioni della presente
sezione si applicano ai provvedimenti previsti nelle sezioni II, III,
e V di questo capo, nonche' - in quanto compatibili - agli altri
provvedimenti cautelari previsti dal Codice civile e dalle leggi
speciali".
Poiche' i procedimenti possessori sono disciplinati dall'autonomo
capo IV del libro IV del c.p.c. - che non viene richiamato dal
menzionato articolo - agli stessi possono evidentemente applicarsi le
disposizioni di cui alla sezione 1 relativa ai "procedimenti
cautelari in generale" (art. 669-bis e segg. c.p.c.).
Residua il problema se tale applicabilita' (peraltro non integrale
ma solo nei limiti di compatibilita') possa discendere dalla natura -
per ipotesi - cautelare dei procedimenti possessori ed accertare
preliminarmente se i procedimenti possessori abbiano o meno natura
cautelare. In relazione alla natura cautelare dei predetti
procedimenti - pur a fronte del dato significativo della collocazione
della disciplina in un capo diverso ed autonomo rispetto a quello sui
provvedimenti cautelari - esistono opinioni contrastanti.
Il tema e' stato ampiamente dibattuto in dottrina ed in
giurisprudenza: da parte di alcuni si propende per la tesi dei
procedimenti "sommari-semplificativi-esecutivi", giustificati
dall'urgenza di intervento per ripristinare uno stato di cose
alterato, senza previo accertamento dello stato di diritto (Corte
costituzionale n. 25/1992 che precisa trattarsi di "tutela
interinale, transeunte e reversibile (che) non preclude la tutela
giurisdizionale del diritto del convenuto ma soltanto la differisce
ad un giudizio successivo").
In dottrina, comunque, si e' concordi, sul piano generale, che i
provvedimenti cautelari sono (solo) quelli che si caratterizzano: a)
dalla funzione di assicurare l'effettivita' della tutela
giurisdizionale, neutralizzando nel frattempo il pericolo di un
pregiudizio durante il tempo necessario alla durata del processo; b)
dalla provvisorieta', in quanto non idonei a costituire giudicato o
comportare una analoga disciplina definitiva del rapporto
controverso; c) dalla strumentalita', nel senso che servono solo per
assicurare gli effetti della decisione sul merito, anticipando o
conservando la situazione di fatto.
Secondo la dottrina prevalente questi tre requisiti devono
concorrere tutti per individuare il provvedimento cautelare, che non
prescinde neppure dalla necessaria ricorrenza dei generali requisiti
del fumus boni iuris e del periculum in mora.
La Corte di cassazione e' ormai attestata (Cass. n. 831/1993) nel
senso che le azioni possessorie (al contrario di quelle nunciatorie)
non hanno natura cautelare, precisando che le stesse "sono state
strutturate in guisa da soddisfare la duplice esigenza di ordine
pubblico (fondamentale fin dalle origini storiche dell'istituto), e
di assicurare al soggetto, cui fa capo una situazione di fatto
apparentemente corrispondente ad una situazione di diritto che venga
elisa da una azione violenta o clandestina o turbata da molestie, il
sollecito ed integrale ripristino e la cessazione delle molestie in
caso di turbativa, senza necessita' di privare la titolarita' della
corrispondente situazione di diritto. In sostanza il provvedimento
possessorio conseguito non e' strumentale ma realizza di per se' la
tutela piena anche se provvisoria".
Con altra pronunzia dello stesso giorno (sent. n. 830/1993) la
Corte di cassazione ha anche evidenziato che: "poiche' la tutela del
possesso (parallela ed autonoma rispetto a quella della proprieta' e
dei diritti reali) si realizza totalmente nello stesso procedimento
possessorio, deve escludersi sotto un primo profilo - per mancanza
della caratteristica di strumentalita' - che le azioni possessorie
abbiano natura cautelare. Non e' peraltro possibile sostenere la
assimilabilita' alle azioni cautelari sotto il profilo della
provvisorieta' del ripristino della situazione di fatto elisa o
turbata. Tale provvisorieta' e' infatti ben diversa da quella insita
nella strumentalita' del provvedimento cautelare rispetto al diritto
tutelato, il riconoscimento della cui esistenza e spettanza
all'attore richiede necessariamente l'instaurazione di un giudizio di
merito".
Rileva il Collegio che tale consolidata impostazione della
giurispmdenza di legittimita' e' pienamente condivisibile, anche
perche' nell'ordinamento non appare individuabile un diritto - che
costituisca oggetto del processo a cognizione piena - e della
soddisfazione del quale il provvedimento possessorio costituisca
anticipazione. Ed invero, i provvedimenti possessori non svolgono
funzione cautelare anticipatoria rispetto alla tutela di diritti
reali, stante il divieto per il convenuto nel giudizio possessorio di
proporre giudizio petitorio finche' il primo giudizio non sia
definito e la decisione non sia stata eseguita. Ne' d'altra parte,
puo' sostenersi che i provvedimenti in questione garantiscano,
anticipandoli, gli effetti di un giudizio ordinario avente oggetto
identico a quello del giudizio sommario: a tale concezione osta,
infatti, la nozione del possesso accolta nel nostro ordinamento,
concepito non in termini di diritto, bensi' di relazione di fatto
della persona con la cosa, protetta dalle illegittime aggressioni ai
fini del suo ripristino; come tale priva di un'azione generale di
tutela ma caratterizzata da due azioni tipiche e, comunque debole, in
quanto destinata a cedere sempre a fronte dell'accertamento della
proprieta'.
Pertanto, alla luce di quanto detto, deve ritenersi la
inapplicabilita' ai procedimenti possessori delle disposizioni di cui
alla sezione "procedimenti cautelari in genere".
Ritiene, inoltre, il tribunale che il reclamo dei provvedimenti
possessori sia innammissibile anche per altro verso.
L'art. 703 c.p.c. e' stato modificato dalla novella del 26 novembre
1990 n. 353 nel senso che "il giudice provvede ai sensi degli art.
669-bis e segg.". Orbene, ad opinione di parte della dottrina e di
alcuni giudici di merito si e' inteso, con l'anzidetta novella,
estendere al procedimento possessorio tutta la normativa dei
"procedimenti cautelari in generale". Tuttavia il collegio non
ritiene di condividere tale interpretazione.
Ed invero, gia' l'art. 703 c.p.c., nella sua precedente
formulazione ("il pretore provvede per la reintegrazione del possesso
a norma degli artt. 689 e segg.") non comportava l'integrale
applicazione di quest'ultima norma, disciplinante il procedimento di
nunciazione, atteso che se erano di certo applicabili i primi quattro
commi, non lo era di certo il quinto sulla competenza che restava
radicata - al contrario delle azioni di denunzia di nuova opera e di
danno temuto - nel pretore per la fase di merito.
Pertanto, ritiene il collegio che anche alla luce di tale
comparazione, con la modifica apportata non si e' inteso affatto
estendere al procedimento possessorio tutta la disciplina del
procedimento cautelare, bensi' solo - come nella precedente normativa
- coordinarla alla nuova facendo obbligo al giudice (pretore) di
provvedere (attesa l'abrograzione dell'art. 689 e la necessita' di
colmare l'insorta lacuna) sulla domanda con le stesse modalita' di
cui all'art. 669-bis e seguenti. E del resto il secondo comma
dell'art. 703 del c.p.c. - non recita "si applicano ai procedimenti
possessori gli art. 669-bis e segg.", disposizione questa che non
avrebbe lasciato spazio a dubbi sulla portata innovativa della
modifica, sibbene "il giudice" provvede "ai sensi degli artt. 669-bis
e segg.". In definitiva, come nella precedente normativa, anche nella
nuova il richiamo agli articoli sui procedimenti cautelari non
comporta l'integrale applicazione dell'intera disciplina di detti
procedimenti ma solo di quelle disposizioni compatibili con la
particolare materia. Ed invero, come ha precisato la s. Corte
(831/1993) in vigenza della precedente normativa "l'art. 703,
secondo e terzo comma, nel disporre che il pretore provvede per la
reintegrazione del possesso a norma dell'art. 689 e segg. rinvia a
dette norme nei limiti in cui sono compatibili con la natura delle
azioni possessorie ed a nulla rileva che la norma non contenga
un'espressa riserva di applicabilita'".
A questo punto si impone il problema se il reclamo sia compatibile
con la particolare natura delle azioni possessorie, ma in realta' non
vi e' neppure la necessita' di affrontare tale problematica a fronte
del dato testuale di cui all'art. 703/2 c.p.c. che nel disciplinare
le modalita' operative che il pretore deve adottare ("il giudice
provvede"), non estende alle parti (alle quali sole, ovviamente, e'
rimessa la facolta' di proporre reclamo) poteri di contro previsti
per altri ben individuati procedimenti. Deve, pertanto, concludersi,
atteso il silenzio sul punto della legge (ubi lex voluit, dixit), per
la non ammissibilita' del reclamo di cui all'art. 669-terdecies
c.p.c..
Cio' posto e laddove si consideri che il legislatore all'art.
669-quaterdecies c.p.c. ha previsto che le disposizioni relative ai
procedimenti cautelari si applicano tout court ai procedimenti c.d.
"quasi-possessori" (posti, com' e' noto, a tutela sia della
proprieta' che del possesso), il Tribunale non puo' non chiedersi se
la norma di cui all'art. 703 c.p.c., come sopra interpretata, possa
sfuggire ad una censura di incostituzionalita' in relazione agli
artt. 3 e 24, perche' non appare ragionevole la discriminazione che
si viene ad operare tra azione possessoria ed azione
quasi-possessoria. ln particolare, va rilevato che mentre al
possessore che invoca quest'ultima tutela e' consentita la
possibilita' di proporre reclamo contro il provvedimento emesso ai
sensi dell'art. 688 c.p.c. l'identica tutela non e' riconosciuta al
possessore che agisce ai sensi degli art. 1168 e 1170 c.c. poiche'
l'art. 703, come sopra interpretato, non attribuisce tale facolta'.
Sicche', non appalesandosi ragione alcuna per tale disparita' di
trattamento, la questione di incostituzionalita' sollevata dai
ricorrenti appare non manifestamente infondata.
L'indicata questione di costituzionalita', infine, si appalesa
rilevante, posto che in caso di pronuncia di infondatezza, il reclamo
proposto da Iervasi Antonio andrebbe dichiarato inammissibile, mentre
in caso di pronuncia di accoglimento, il Tribunale dovrebbe poi
esaminare la fondatezza nel merito del reclamo stesso. Sussistono,
pertanto, le condizioni per sospendere il presente giudizio in attesa
della pronuncia della Corte costituzionale cui vanno rimessi gli atti
ai sensi dell'art. 23 legge n. 87 del 1953.