IL TRIBUNALE Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento penale n. 497/1995 a carico di: Varetti Antonio + 1. Il tribunale di Salerno, terza sezione penale nelle persone dei Magistrati Anna Allegro, Francesco Siano ed Ugo Candia, sull'eccezione di costituzionalita' sollevata dalla difesa degli imputati Varetti Antonio e Varetti Luciano alla odierna udienza del 23 ottobre 1995, dell'art. 34, secondo comma, codice di procedura penale con riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione nella parte in cui non ha previsto l'incompatibilita' fra il giudice chiamato a celebrare il giudizio dibattimentale e quello che lo ha compiuto in precedenza. Il Collegio del tribunale del riesame chiamato a pronunziarsi in materia de libertate, udito il pubblico ministero ed esami agli atti; rilevato che questa terza sezione penale ebbe a pronunziarsi in data 27 febbraio 1995 con ordinanza depositata il 1 marzo 1995 sulla richiesta di riesame presentata nell'interesse di entrambi gli imputati, dell'ordinanza del g.i.p. in sede in positiva della misura degli arresti domiciliari in relazione ai delitti di bancarotta fraudolenta per i quali, con decreto del g.i.p. in sede del 9 maggio 1995, e' stata disposta la citazione a giudizio dinanzi a questo tribunale. Tanto premesso e rilevato, osserva: l'eccezione e', a parere del Collegio, rilevante ai fini della decisione in quanto, se venisse dichiarata la sua fondatezza, verrebbe ad essere pregiudicata la decisione assunta all'esito del giudizio, attesa la contemporanea presenza di due membri del tribunale e, precisamente, dei dottori Allegro e Siano nel Collegio che ha pronunciato la decisione del 27 febbraio 1995 quale giudice del riesame, ed a quello dibattimentale odierno; sicche' i predetti due giudici risulterebbero incompatibili ai sensi dell'art. 34 codice di procedura penale. La questione e' del pari manifestamente infondata. Va sottolineato che essa ha registrato un contrasto interpretativo fra gli stessi giudici ordinari, com'e' desumibile anche da pronunce della Corte di cassazione che ha dichiarato manifestamente infondate eccezioni analoghe a quelle odierne. Si confronti a riguardo la sentenza della Sezione VI 23 aprile 1991 - Cavazzini, che ha avuto modo di pronunciarsi rigettando l'eccezione di non manifesta infondatezza proprio sulla dedotta incompatibilita', per la partecipazione di uno o piu' Magistrati al Collegio giudicante che abbia in precedenza partecipato al procedimento incidentale di riesame. La stessa Corte costituzionale, affrontando il tema in oggetto con sentenza n. 502 del 1991, dichiarata infondata la questione giunta al suo esame di illegittimita' costituzionale dell'art. 34, comma secondo, codice di procedura penale nella parte in cui non prevede che la previa conoscenza degli atti delle indagini preliminari acquisita dal Giudice in occasione del riesame ex art. 309 c.p.p. comporti l'incompatibilita' a partecipare al dibattimento. In quella occasione la Corte espresse il principio della sostanziale diversita' del giudizio di merito, riconducibile alla fase incidentale ed a quella dibattimentale, per farne derivare l'esclusione di ogni pregiudizio che potesse vulnerare l'imparzialita' del processo formativo della decisione. Senonche', con sentenza n. 432 del 15 settembre 1995 la Corte costituzionale, pur chiamata a decidere sulla fattispecie concernente l'incompatibilita' del giudice per le indagini preliminari che abbia applicato una misura cautelare personale, a partecipare al giudizio dibattimentale, sembra prospettare un'inversione di tendenza rispetto al precedente orientamento di chiusura. In particolare la Corte espressamente si richiama alle piu' recenti pronunce sul tema della incompatibilita' (n. 186 del 1992, n. 124 del 1992 e n. 502 del 1991) unitamente alla evidenziazione dei nuovi principi informatori introdotti dalla legge n. 88/1995 n. 332 che, a giudizio della Corte "si pongono come utili elementi di raffronto e consentono ora di pervenire a diversa conclusione". In tale nuovo quadro interpretativo la Corte ha sottolineato che "l'analisi del problema non si esaurisce nella valutazione di tipo indiziario, che il giudice compie in sede di indagini preliminari, e giudizio sul merito dell'accusa all'esito del dibattimento, ma deve anche considerare, piu' specificatamente, la possibilita' che alcuni apprezzamenti sui risultati delle indagini preliminari determinino un'anticipazione di giudizio suscettibile di minare l'imparziabilita' del giudice". Inoltre la Corte ha rilevato che il giudice che applica la misura cautelare ai sensi dell'art. 292, lettera C, codice procedura penale - cui e' ammissibile la posizione funzionale del giudice del riesame ai sensi dell'art. 309 c.p.p. - e' tenuto ad esporre con adeguata motivazione gli indizi che giustificano in concreto la misura disposta, con l'indicazione degli elementi di fatto da cui sono desunti e dei motivi per i quali essi assumono rilevanza. Ed inoltre - elemento di sostanziale importanza - che l'applicazione della misura cautelare comporta una valutazione negativa non solo circa l'esistenza di condizioni legittimanti il proscioglimento, ex art. 273, comma secondo, (cause di giustificazione, di non punibilita', di estinzione del reato della pena), ma anche in ordine alla possibilita' di ottenere con la sentenza, che evidentemente si ritiene di condanna, la sospensione condizionale della pena (art. 275, comma 2-bis, introdotto dalla citata legge n. 332 del 1995). In sostanza, il giudice del riesame - investito ex art. 309 c.p.p. - viene ad esercitare un'attivita' di controllo non solo di legittimita' sul provvedimento impugnato ma di vero e proprio merito, con poteri integrativi che consentono di poter decidere anche sulla base di motivi diversi da quelli enunciati dal g.i.p. nel provvedimento in positivo. Pertanto non puo' manifestamente escludersi che "la valutazione conclusiva sulle responsabilita' dell'imputato sia, o possa apparire, condizionata dalla cosiddetta forza della prevenzione e cioe' da quella naturale tendenza a mantenere un giudizio gia' espresso o un atteggiamento gia' assunto in altri momenti decisionali dello stesso procedimento". Cio' posto, si delinea il dedotto contrasto dell'art. 34 codice procedura penale con gli artt. 3 e 24 della Costituzione in quanto si profila la disparita' di trattamento tra imputati giudicati da magistrati che non si sono pronunciati sull'esistenza dei gravi indizi di colpevolezza legittimanti l'adozione della misura, e quelli che vengono giudicati da magistrati mai chiamati ad esprimere una tale valutazione. Tale situazione ridonda anche in violazione dell'art. 24 della Costituzione ove si consideri che la valutazione sulla responsabilita' potrebbe essere pregiudicata dalla cennata forza di prevenzione, con pregiudizio del diritto di difesa.