IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Ha pronunciato la seguente ordinanza visti gli atti del
procedimento penale n. 367/95 r.g.n.r. a carico di Ortogni Gavino per
i reati di porto e detenzione abusiva d'arma, porto a detenzione
abusiva d'arma clandestina, ricettazione, concorso in falso materiale
e contraffazione in pubblici sigilli;
OSSERVA IN FATTO
Durante la fase delle indagini preliminari del procedimento penale
indicato questo giudice ha convalidato l'arresto di Ortogni Gavino ed
emesso, nei suoi confronti, ordinanza di custodia cautelare in
carcere.
Successivamente ha provveduto sulle relative istanze di revoca,
presentate dal detenuto.
Durante l'udienza preliminare fissata l'imputato non ha prestato il
consenso alla proposta di patteggiamento formulata dal p.m. ed ha
chiesto ed ottenuto, previo consenso del p.m. e valutazione di
decidibilita' allo stato degli atti del g.u.p., di essere giudicato
secondo le forme del rito abbreviato.
In sede di giudizio abbreviato questo giudice si trova ora a dover
giudicare l'imputato Ortogni Gavino, nei cui confronti ha emesso
ordinanza di applicazione di misure cautelari.
Questo giudice ritiene di dover sollevare d'ufficio la questione di
illegittimita' costituzionale dell'art. 34 c.p.p. con riferimento
agli artt. 3 e 24, secondo comma, cost., nella parte in cui tale
norma non prevede che non possa partecipare al giudizio abbreviato il
giudice per le indagini preliminari che ha adottato misure cautelari
personali durante la fase delle indagini preliminari.
IN DIRITTO
Tale questione di illegittimita' costituzionale appare rilevante
nell'ambito del procedimento in corso e non manifestamente infondata.
Rilevante poiche' questo giudice ha emesso ordinanze di
applicazione di custodia cautelare in carcere nei confronti
dell'odierno imputato che ha chiesto (ed ottenuto) di essere
giudicato con rito abbreviato.
Non manifestamente infondata per le ragioni che ci accingiamo ad
esporre.
Nella "convinzione di dover affermare un piu' pregnante significato
dei valori costituzionali del giusto processo (e del diritto di
difesa che ne e' componente essenziale), ed all'intervenuto mutamento
del quadro normativo a seguito della recente legge 8 agosto 1995, n.
332" la Corte costituzionale con la sentenza n. 432/95 e' giunta a
conclusioni che si discostano dalla sua precedente giurisprudenza in
tema di "incompatibilita' determinata da atti compiuti nel
procedimento" (art. 34 c.p.p.), sulla base di una motivazione che
rende legittimo il dubbio di legittimita' costituzionale del medesimo
articolo anche con riferimento al giudizio abbreviato.
La Corte ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale dell'art.
34, secondo comma, c.p.p. nella parte in cui non prevede che non
possa partecipare al giudizio dibattimentale il giudice per le
indagini preliminari che abbia applicato una misura cautelare
personale nei confronti dell'imputato, sostenendo che la valutazione
del g.i.p. in sede cautelare "comporta la formulazione di un
giudizio non di mera legittimita' ma di merito (sia pure di tipo
prognostico e allo stato degli atti) sulla colpevolezza
dell'imputato", e quindi tale da "determinare un'anticipazione di
giudizio suscettibile di minare l'imparzialita' del giudice".
Nelle numerose pronuncie che hanno preceduto la n. 432/95 la Corte
ha avuto modo di enucleare dei principi, utilizzati quali canoni
interpretativi per il vaglio di costituzionalita', in materia di
incompatibilita'. In particolare:
la ratio della disciplina delle incompatibilita' e' quella di
evitare che la valutazione di merito del giudice possa essere (o
possa ritenersi che sia) condizionata dallo svolgimento di
determinate attivita' nelle precedenti fasi del procedimento o della
previa conoscenza dei relativi atti processuali (sent. 496/90,
401/91, 124/92), convertendosi in una duplicita' di giudizio di
merito sul medesimo oggetto;
l'incompatibilita' ha rilievo solo rispetto al "giudizio", cioe'
rispetto alla decisione sul merito della regiudicanda, e non anche a
decisioni assunte ad altri fini (sent. 401/91), come nel caso di
adozione di misure cautelari: i provvedimenti sulla liberta'
personale non comportano una valutazione che si traduca ... in un
giudizio della res judicanda (sent. 502/91); in sostanza le decisioni
de libertate comportano una valutazione puramente indiziaria che mira
alla (e si esaurisce nella) verifica delle condizioni che legittimano
la provvisoria restrizione di tale liberta' (sent. 502/91 e 124/92);
per "giudizio" deve intendersi "qalsiasi tipo di giudizio, cioe'
ogni processo che in base ad un esame delle prove pervenga ad una
decisione di merito, compreso quello che si svolge con il rito
abbreviato" (sent. 401/91, e sent. 124/92);
in sintesi "il rischio che la valutazione conclusiva di
responsabilita' sia, o possa, apparire condizionata dalla propensione
del giudice a confermare una propria precedente decisione e' cosi'
pregnante da poter concretamente incidere sulla garanzia di un
giudizio che sia il frutto genuino ed esclusivo degli elementi di
valutazione e di prova assunti nel processo e del dispiegarsi della
difesa delle parti" (sent. 124/92).
Nella prospettiva che ora interessa (misure cautelari e giudizio
abbreviato) mentre la Corte aveva sinora respinto le eccezioni di
incostituzionalita' riguardo alla valutazione svolta in sede
cautelare (da parte dell'organo del riesame ex art. 309 c.p.p.)
ritenendola coerentemente una valutazione puramente indiziaria che
mira alla (e si esaurisce nella) verifica delle condizioni che
legittimano la provvisoria restrizione di tale liberta' (sent. 502/91
e 124/92); con la sentenza 432/95 la valutazione del g.i.p. in sede
di accoglimento della richiesta di misura cautelare da parte del p.m.
e' stata ritenuta non piu' puramente indiziaria ma "di contenuto
sulla probabile fondatezza dell'accusa, cui si aggiunge una
valutazione, anch'essa di merito, come le citate sentenze nn. 124 e
186 del 1992 hanno sottolineato, sull'inesistenza di condizioni
legittimanti il proscioglimento".
In sostanza alle ipotesi (gia' prese in esame dalla Corte) di
imputazione coattiva e di rigetto di una richiesta di applicazione di
pena concordata, la Corte equipara la valutazione (contenutistica e
con identico oggetto) effettuata dal g.i.p. in sede cautelare che lo
rende incompatibile come giudice del dibattimento.
Identita' d'oggetto che non viene scalfita - sempre secondo la
Corte - neppure dalla incompletezza delle indagini svolte sino al
momento dell'adozione della misura cautelare, sulla scorta di
un'argomentazione di pura eventualita': "in linea generale dando
l'ordine di formulare l'imputazione o rigettando la richiesta di
patteggiamento (che peraltro puo' essere formulata anche durante le
indagini preliminari) il g.i.p. esamina un quadro tendenzialmente
completo delle indagini stesse, ma non e' detto che allorquando
adotti un provvedimento di custodia cautelare ne abbia un quadro
necessariamente incompleto: questo dipende solo dal momento in cui
vengono ravvisate da parte del p.m. le esigenze cautelari indicate
nell'art. 274 c.p.p.; il che puo' accadere dopo notevole lasso di
tempo dall'inizio delle indagini, o anche al termine delle stesse".
Una tale ratio decidendi espressa dalla Corte (sent. 432/95) con
specifico riferimento al giudizio dibattimentale, ed ispirata al fine
di evitare "che la valutazione conclusiva sulla responsabilita'
dell'imputato sia, o possa apparire, condizionata dalla cosiddetta
forza della prevenzione, e cioe' da quella naturale tendenza a
mantenere un giudizio gia' espresso o un atteggiamento gia' assunto
in altri momenti decisionali dello stesso procedimento", appare ancor
piu' calzante per l'ipotesi di giudizio abbreviato, nell'ambito del
quale "i medesimi elementi che nella fase delle indagini erano
semplici indizi vengono sostanzialmente apprezzati come prove" (sent.
432/95), elementi indiziari che il g.i.p. ha gia' valutato nel
momento in cui ha emesso la misura cautelare.
E rende pienamente fondata la prospettazione della questione di
costituzionalita' della norma anche con riguardo al rito abbreviato,
in quanto in contrasto sia con riferimento all'inviolabile diritto di
difesa, quale espressione del valore costituzionale del giusto
processo (art. 24), sia al principio d'uguaglianza (art. 3, secondo
comma), posto che per casi analoghi e' gia' prevista
l'incompatibilita' alla funzione di giudizio per il giudice ha abbia
gia' svolto una valutazione di merito delle risultanze delle indagini
preliminari.
La necessita' di chiarire le ipotesi di incompatibilita' che la
stessa Corte ha definito tassative (con conseguente divieto di
interpretazione analogica - sent. 502/91) ha provocato l'immediata
sollevazione del dubbio costituzionale dell'art. 34 c.p.p. anche con
riferimento alla composizione dell'organo del riesame e di quello
dibattimentale, oltre all'ipotesi ora in esame, gia' pendente dinanzi
al giudice delle leggi.
La fondatezza del dubbio costituzionale, nel caso di specie,
parrebbe confortata dalla costante giurisprudenza della medesima
Corte costituzionale che ha sempre ritenuto che non fosse
sufficiente, ai fini dell'incompatibilita', una mera duplicita' di
valutazioni di merito da parte dello stesso giudice (i.e. decisione
di merito), ma occorresse un giudizio di merito, inteso quale
cognizione del materiale processuale che sfoci nell'alternativa
decisoria del proscioglimento o della condanna. In assenza di una
tale limitazione (duplicita' di giudizi di merito) la Corte ha
affermato che "ne risulterebbe una radicale negazione del concetto
stesso di procedimento, inteso quale ordinata sequenza di atti,
ciascuno dei quali legittima, prepara e condiziona quello successivo;
e di conseguenza, poiche' ogni provvedimento ordinatorio o
istruttorio implica o puo' implicare una delibazione del merito, ne
deriverebbe un'assurda frammmentazione del procedimento, con
l'attribuzione di ciascun segmento di esso ad un giudice diverso".
Non ci si puo' esimere, peraltro, dall'evidenziare che l'intervento
della Corte costituzionale appare quanto mai auspicabile, poiche' il
giudizio abbreviato presenta peculiarita' di cui non si puo' non
tener conto, se non scolorando la sua tipicita', prima fra tutte il
fatto di essere frutto di una scelta di strategia processuale (nel
pieno esercizio del diritto di difesa) lasciata alla discrezionalita'
dell'imputato che lo chiede, (seppure con la garanzia del doppio
filtro del consenso del p.m. e della decidibilita' allo stato degli
atti), ben sapendo che verra' giudicato dallo stesso giudice che ha
emesso l'ordinanza cautelare durante le indagini preliminari, e che
ha a disposizione l'intera sequela degli atti raccolti durante la
fase istruttoria, anche di quelli che non potrebbero entrare nella
piattaforma probatoria dibattimentale.
Senza considerare, poi, che sono le stesse disposizioni
dell'ordinamento giudiziario che individuano il giudice del rito
abbreviato nello stesso giudice che ha emesso provvedimenti nel corso
delle indagini preliminari (art. 7-ter ord. giud.).
Alla luce di quanto sinora esposto va, pertanto, disposta la
sospensione degli atti del presente procedimento ex art. 23, legge n.
87/53.