IL TRIBUNALE Esaminata l'eccezione di incostituzionalita' dell'art. 34, seconda comma, codice di procedura penale, sollevata dalla difesa di Cavani Alberto per contrasto con gli artt. 3, primo comma, e 24, secondo comma, della Costituzione, nella parte in cui non prevede l'incompatibilita' a partecipare al giudizio del componente del collegio giudicante, il quale abbia partecipato alla decisione sull'appello proposto dall'imputato prima dell'emissione del decreto che dispone il giudizio avverso l'ordinanza emessa dal g.i.p. con cui veniva respinta l'istanza di revoca-sostituzione della misura della custodia cautelare in carcere; Visto l'art. 23, primo e secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87; Ritenuto che l'odierno imputato Cavani Alberto e' stato rinviato a giudizio con decreto 26 maggio 1995 del g.i.p. in sede; che con ordinanza in data 5 maggio 1995 tribunale di Modena, provvedendo ai sensi degli artt. 309 e 310 codice di procedura penale, ha rigettato l'appello proposto dall'imputato Cavani Alberto contro l'ordinanza del g.i.p. in data 20 marzo 1995, pronunciata ex art. 299 codice di procedura penale, affermando la sussistenza di gravi indizi di colpevolezza a carico del Cavani; che di quel collegio giudicante faceva parte la dottoressa Ester Russo, componente dell'odierno collegio chiamato a giudicare sul merito delle imputazioni formulate contro il Cavani; Ritenuto che la questione e' rilevante in quanto ove fosse statuita l'incompatibilita' del predetto magistrato a comporre l'odierno collegio, per avere partecipato alla decisione in ordine alla richiesta di revoca della misura cautelare personale, si determinerebbe per lo stesso una situazione di obbligo di astensione ai sensi dell'art. 36 lettera G, codice di procedura penale; Ritenuto infatti che sebbene per costante giurisprudenza di legittimita' la incompatibilita' del giudice non e' causa di nullita' della sentenza (vedi fra le ultime Cassazione sezione I 25 novembre 1993, Ferrari) ma costituisce soltanto motivo di ricusazione a norma dell'art. 37 codice di pocedura penale, nondimeno la rilevanza della questione permane dovendo il giudice ricusabile astenersi ai sensi della disposizione citata; che tale rilievo e' essenziale nella specie in quanto, dato il momento in cui la questione e' stata sollevata (al termine dell'istruttoria dibattimentale), la difesa e' decaduta dal diritto di ricusare per incompatibilita' il magistrato, sul quale comunque incomberebbe l'obbligo di astenersi per il combinato disposto dagli art. 34 e 124 codice di procedura penale, non essendovi termine di decadenza per la dichiarazione di astensione; Ritenuto pertanto che nell'attuale situazione la questione e' rilevante in quanto, ove dichiarata l'illegittimita' costituzionale della norma, la dottoressa Russo avrebbe l'obbligo di astenersi nonostante il processo sia gia' stato istruito in gran parte, fermo restando in tal caso la salvezza degli atti d'istruzione gia' compiuti; Ritenuto, quanto alla non manifesta infondatezza della questione, che la Corte costituzionale con sentenza n. 432/1995 ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale dell'art. 34, secondo comma, codice di procedura penale, nella parte in cui non provvedeva l'incompatibilita' a partecipare al dibattimento del g.i.p. che avesse applicato una misura cautelare personale nei confronti dell'imputato; Ritenuto che la questione sollevata in questa sede appare sostanzialmente identica a quella che ha portato alla ricordata pronuncia di incostituzionalita' in quanto la valutazione demandata ai giudici del riesame o dell'appello in ordine alla sussistenza di gravi indizi di colpevolezza non differisce in alcun modo da quella che il g.i.p. e' tenuto a compiere in sede di applicazione o revoca di misure cautelari personali, basandosi la detta valutazione sugli stessi elementi gia' sottoposti alla cognizione del g.i.p. medesimo; Ritenuto che la Corte costituzionale nella predetta sentenza ha espressamente dichiarato di voler addivenire ad una conclusione "diversa" da quella adottata nella sentenza n. 502/1991, con la quale era stata dichiarata infondata la medesima questione;