LA CORTE D'APPELLO
Sciogliendo la riserva formulata nell'udienza in camera di
consiglio tenuta in data 8 gennaio 1996 relativamente alle
dichiarazioni di ricusazione presentate da Asciutto Francesco
Giuseppe, difeso dall'avv. Andrea Vernazza, Campisi Giuseppe e
Campisi Domenico, entrambi difesi dall'avv. M. Manna, Alessi
Giovanni, Maiolo Carmelo, Zagari Giuseppe e Zagari Rocco, tutti
difesi dal dott. proc. Giuseppe Maria Gallo, nonche' relativamente a
quelle per conto di Di Caro Vincenzo, Flamini Maria Assunta e Reitano
Antonio o Antonino, tutti difesi dal dott. proc. Giuseppe Maria
Gallo, nei confronti del Giudice dell'udienza preliminare presso il
tribunale di Genova dott. Massimo Todella;
OSSERVA
1. - Le motivate dichiarazioni di ricusazione sottoscritte
dall'Alessi, dalla Maiolo, dallo Zagari Giuseppe e dallo Zagari Rocco
sono state presentate a questa Corte il 12 dicembre 1995.
Dal verbale dell'udienza preliminare tenuta nello stesso giorno non
risulta, pero', la corrispondente proposizione delle dichiarazioni
davanti al g.u.p.
Le dichiarazioni predette vanno pertanto dichiarate inammissibili,
ai sensi dell'art. 41 c.p.p, per inosservanza delle forme di cui
all'art. 38, comma primo, prima parte.
2. - Quanto a Di Caro Vincenzo, Reitano Antonio o Antonino e
Flamini Maria Assunta, essi, sebbene indicati tra i firmatari della
dichiarazione di ricusazione destinata ad essere presentata "per
mezzo" del loro difensore di fiducia, e di fatto poi presentata a
questa Corte, non l'hanno sottoscritta, diversamente dall'Alessi,
dalla Maiolo e dai due Zagari.
Per essi Di Caro, Reitano e Flamini, pertanto, le dichiarazioni di
ricusazione vanno dichiarate inesistenti.
Si rileva che, peraltro, anche costoro non risultano tra i
proponenti della dichiarazione nell'udienza preliminare.
Trattandosi di pronuncia de plano, non v'e' luogo a provvedere alla
previa audizione del Di Caro, il quale, attualmente in stato di
detenzione, ha chiesto di intervenire all'udienza davanti a questa
Sezione.
3. - Ritualmente proposte sono state le dichiarazioni per Asciutto,
Campisi Giuseppe e Campisi Domenico.
Per il primo, la dichiarazione e' stata motivata sotto il profilo
della ritenuta incompatibilita' del magistrato a svolgere le funzioni
di Giudice dell'udienza preliminare in quanto, come Giudice per le
indagini preliminari, egli emise nei confronti dell'Asciutto
ordinanza di custodia cautelare.
La causa di incompatibilita' e' stata ravvisata nel disposto
dell'art. 34, comma secondo, richiamato dall'art. 36, comma primo,
lett. g), a sua volta richiamato dall'art. 37, comma primo, lett. a),
C.p.p.
Contestualmente, peraltro, e' stata sollevata eccezione di
illegittimita' costituzionale del cit. art. 34, c. sec., nella parte
in cui non prevede l'incompatibilita' del g.i.p. che ha emesso
provvedimento coercitivo, a tenere l'udienza preliminare nei
confronti dello stesso imputato, potendosi dubitare che quello stesso
magistrato, svolgendo poi le funzioni di g.u.p., non sia, suo
malgrado, influenzato, nel decidere, dalla valutazione
precedentemente effettuata nel disporre la misura coercitiva, tanto
piu' ora che, dopo l'abrogazione del criterio dell'"evidenza" di cui
all'art. 425 c.p.p., al g.u.p. e' imposta una piu' pregnante analisi
delle risultanze delle indagini preliminari.
Per i due Campisi le dichiarazioni sono state motivate del pari -
sebbene sinteticamente - con l'identificarsi del g.u.p. designato nel
g.i.p. che emise l'ordinanza di custodia cautelare nei confronti di
costoro.
Il p.g. ha espresso parere contrario all'accoglimento delle
ricusazioni, rilevando che non sussiste la eadem ratio che ha indotto
la Corte costituzionale a dichiarare, con la sentenza, n. 432 del
6-15 settembre 1995, costituzionalmente illegittimo l'art. 34, c. 2,
cit. nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al
giudizio dibattimentale il g.i.p. che abbia applicato una misura
cautelare personale nei confronti dell'imputato. Con tale sentenza,
ha aggiunto il p.g., la Corte costituzionale ha valutato il pericolo
di prevenzione del giudice solo con riguardo al "giudizio" vero e
proprio, cioe' alla decisione sul merito della res judicanda, e non
anche a quello conclusivo dell'udienza preliminare, che interviene
nella medesima fase del procedimento.
4. - Premesso, in fatto, che effettivamente nei confronti
dell'Asciutto e dei due Campisi il g.i.p., in persona del dott.
Massimo Todella, risulta avere emesso, in data 20 dicembre 1994
ordinanza di custodia cautelare e che il medesimo Magistrato, fissata
infine l'udienza preliminare, ha poi proceduto alle formalita' di
avvio della stessa, provvedendo, a seguito delle dichiarazioni di
ricusazione in esame, a disporne la trasmissione a questa Corte per
la decisione, si osserva, in diritto, che la questione di principio
e' gia' stata a questa Corte sottoposta, in altro procedimento
penale.
In tale precedente occasione la Corte ha pronunciato ordinanza 1
dicembre 1995 di rimessione alla Corte costituzionale, svolgendo le
seguenti considerazioni, da cui non ravvisa motivi per discostarsi,
dato preliminarmente atto che la soluzione dell'insorta questione di
legittimita' costituzionale della norma e', anche nel caso presente,
rilevante, come risulta da quanto sopra esposto in fatto.
Allo stato attuale del diritto positivo la denunciata
incompatibilita' non e' configurata, neppure alla luce della dianzi
accennata decisione della Corte costituzionale (sentenza n. 432/1995)
che ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale dell'art. 34, comma
2, c.p.p. nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al
giudizio dibattimentale il giudice per le indagini preliminari che
abbia applicato una misura cautelare personale nei confronti
dell'imputato.
L'incidenza della pronuncia di parziale incostituzionalita' della
norma non puo' che essere circoscritta alla fattispecie legale
esaminata.
La norma, di stretta interpretazione, resta tuttora priva della
previsione di un'attivita' provvedimentale cautelare personale del
giudice in funzione di g.i.p. come attivita' incompatibile con la
celebrazione dell'udienza preliminare da parte dello stesso giudice,
per cui la presente ricusazione sarebbe da disattendere, - nel caso
attuale, sarebbero da disattendere le ricusazioni - "pur
riconoscendosi nella fattispecie la sussistenza del primo presupposto
dell'incompatibilita', ossia la valutazione di merito della res
judicanda operata" dal g.i.p. "allorche' emise l'ordinanza cautelare
nei confronti "dell'indagato", idonea a determinare un possibile
condizionamento in sede di udienza preliminare, in aderenza alla
pronuncia della Corte costituzionale n. 432/1995".
L'ordinanza ha fatto a questo punto riferimento, a sua volta, a
quella 18 maggio 1995 del g.u.p. presso il tribunale di Roma, che,
nel sollevare la stessa questione, ha rilevato come, a seguito
dell'abrogazione del criterio dell'"evidenza" di cui all'art. 425
c.p.p., risultino piu' pregnanti i poteri di cognizione del g.u.p.
nel decidere tra il disporre il giudizio ed il non luogo a procedere,
cosicche' l'udienza preliminare ha acquistato connotazioni piu'
vicine al giudizio di merito.
"La non manifesta infondatezza dell'eccezione", si osserva piu'
oltre, deriva dalla recente decisione della Consulta, di portata
additiva, che, ravvisando nell'adozione da parte del giudice per le
indagini preliminari di una misura cautelare una valutazione di
merito, lascia sussistere fondatamente il dubbio che il medesimo
magistrato possa essere soggetto ad una possibile compromissione
della genuinita' e correttezza del processo formativo del
convincimento nella sede del successivo giudizio conclusivo
dell'udienza preliminare, con possibile pregiudizio, sebbene
involontario, della sua imparzialita' ed indipendenza, nonche' con
profili di incostituzionalita' quali denunciati nell'eccezione
medesima, ossia per violazione del principio di uguaglianza sancito
dall'art. 3 della Costituzione, per menomazione del diritto di difesa
affermato dall'art. 24 e, da ultimo, per violazione dell'art. 25,
posto a tutela dell'imparzialita' del giudice.
Va a questo punto soggiunto che le esposte considerazioni rilevano
anche ai fini del giudizio di legittimita' costituzionale dell'art.
34, secondo comma, c.p.p. nella parte in cui prevede
l'incompatibilita' con esclusivo riguardo al "giudizio" e non
all'udienza preliminare. Tale norma appare cioe' affetta da
illegittimita' costituzionale anche laddove utilizza il termine
"giudizio", escludendo implicitamente l'udienza preliminare, giacche'
non e' in grado di ovviare al pericolo di prevenzione che la sentenza
della Corte costituzionale n. 432 del 1995 ha inteso evitare,
pericolo ravvisabile nella naturale tendenza a mantenere un giudizio
gia' espresso o un atteggiamento gia' assunto in altri momenti
decisionali dello stesso procedimento.
Anche l'udienza preliminare non e' certamente indenne da tale
"forza della prevenzione", per cui non sembra esservi una plausibile
ragione per escludere la stessa dalle garanzie di imparzialita' e
indipendenza sottese all'art. 25 della Costituzione, che assume
ulteriore rilievo sotto questo aspetto, non preso in considerazione
dalle precedenti pronunce della Corte.
In tale prospettiva non sembrano pertanto assumere dirimente
rilievo le innegabili differenze tra l'udienza dibattimentale e
quella preliminare.
La richiamata ordinanza di questa Corte ha affrontato, in chiusura,
l'aspetto problematico della proponibilita' della questione di
legittimita' costituzionale in sede di procedimento incidentale sulla
ricusazione, concludendo in senso affermativo con motivazione alla
quale ci si riporta.
Resta da dire, in relazione a quanto rilevato dal p.g. nel proprio
parere, che le svolte considerazioni circa i non manifestamente
infondati dubbi di legittimita' costituzionale della fattispecie in
esame non appaiono rimossi dal fatto in se' e per se' dell'unicita'
di fase processuale a cui appartengono le attivita' del g.i.p. e
quella del g.u.p., in quanto tale aspetto lascia intatta
l'importanza, agli effetti considerati, di quello che e' il
sostanziale contenuto dei poteri attribuiti a quest'ultima funzione,
nel momento conclusivo di tale fase.