LA CORTE D'APPELLO Ha pronunziato la seguente ordinanza nel procedimento di ricusazione promosso da Bauleo Alfonso nei confronti della dott.ssa Francesca Manca e della dott.ssa Giovanna Verga, rispettivamente presidente e componente del Collegio avanti il quale pende giudizio a carico del medesimo (proc. n. 4122/1995 r.g. trib. Milano - sez. VII penale); Letto il ricorso degli istanti; Lette le richieste del p.g., decidendo in sede di valutazione dell'ammissibllita'; OSSERVA Giova premettere che altra dichiarazione di ricusazione il Bauleo ebbe a proporre in data 6 ottobre 1995, dichiarata peraltro inammissibile da questa Corte con il seguente provvedimento. La ricusazione e' stata proposta con riferimento al fatto che il giudice ricusato ha fatto parte, prima del giudizio, del tribunale del riesame che ha respinto le impugnazioni proposte dai coimputati Denyzyran, De Ponti, Guner e Tureli Numan contro i provvedimenti restrittivi della liberta' personale adottati dal g.i.p. di Milano nei loro confronti. Non v'e' dubbio che, secondo la giurisprudenza costituzionale (cfr. C. cost. n. 502/1991), tale ipotesi non ricada sotto il divieto di cui all'art. 34 c.p.p., sotto tale profilo la ricusazione risulterebbe senz'altro inammissibile, stante la tassativita' dei casi in cui essa e' prevista dalla legge, mentre non puo' aver alcun rilievo la eventuale tardivita', posto che il termine di tre giorni non ha mai iniziato a decorrere per l'inesistenza del momento iniziale, ravvisato dall'art. 38 c.p.p. nel sorgere ovvero nella conoscenza della causa di ricusazione, nella specie, come si e' rilevato, inesistente. La Corte non puo' tuttavia esimersi dal considerare che la ricusazione in esame e' stata proposta sulla base di una invocata incostituzionalita' della norma che, nella ricordata interpretazione, non ravvisa incompatibilita' tra la partecipazione al tribunale del riesame e quella al tribunale del merito infatti se venisse ravvisata tale illegittimita' costituzionale, sorgerebbe, dal momento della pronunzia in proposito della Corte costituzionale, un nuovo motivo di incompatibilita' avente effetto sul processo in corso (in quanto norma processale-ordinamentale). La questione risulta gia' sollevata in altre sedi (con la conseguente possibilita' che il giudizio a carico dei ricusanti ne venga comunque influenzato, poiche' in tale processo la questione e' gia' stata posta) a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 432/1995, la quale, decidendo un caso diverso, ha comunque espressamente mutato in maniera significativa il precedente orientamento in materia di incompatibilita' di funzioni giudiziarie, nell'intento di garantire la piu' ampia esplicazione del diritto di difesa e di tenere conto della ratio legis della recente legge 8 agosto 1995 n. 332; significativo, in particolare, e' il fatto che la Corte citi, tra le decisioni antecedenti la "diversa conclusione" cui ora essa perviene, proprio la sentenza n. 502 del 1991, in tema di art. 309 del cod. proc. pen., che appare quindi superata, nel giudizio della Corte, in base alle nuove argomentazioni. Ritiene, in sostanza, la Corte costituzionale, che il magistrato il quale abbia giudicato in una fase antecedente al giudizio di merito, non possa partecipare a quest'ultimo, quando la sua prima valutazione non sia stata di mera legittimita', ma si sia estesa ad una valutazione, sia pur parziale, del merito "circa l'idoneita' delle risultanze delle indagini preliminari a fondare un giudizio di responsabilita' dell'imputato". Nella sentenza della Corte costituzionale sono utilizzati anche altri argomenti piu' strettamente riferibili al caso da essa esaminato (riguardante la incompatibilita' del g.i.p.), ma il principio di fondo sopra enunciato pare decisamente dotato di una portata estensibile ad ogni caso di duplicazione dell'esercizio, da parte di un solo magistrato, di funzioni attinenti al merito in momenti diversi. Tale considerazione, ad avviso di questa Corte, dimostra all'evidenza la non manifesta infondatezza della questione. Quanto alla rilevanza di essa nel giudizio in esame, va sottolineato che la antecedente partecipazione della dott.ssa Manca - presidente dell'attuale Collegio giudicante - al tribunale del riesame, si e' esaurita nelle decisioni concernenti i provvedimenti restrittivi riguardanti gli imputati Denizyaran Mehmet, De Ponti Francesco, Guner Orhan Musa e Tureli Numan, quest'ultimo richiedente la ricusazione. E' bensi' vero, al riguardo, che cio' non consentirebbe di ravvisare l'eventuale incompatibilita' se non con riferimento ai soli imputati predetti; deve convenirsi peraltro con gli istanti che l'indagine del tribunale del riesame non ebbe a limitarsi alle imputazioni relative ai singoli eventi criminosi rispettivamente ascritti, ma fu rivolta anche alla complessiva incriminazione associativa gia' a quel tempo formulata, con puntuali e pregnanti valutazioni di merito. Appare conseguentemente legittimo, attesa la parziale comunanza degli elementi di prova, ritenere realizzata la cosiddetta "prevenzione" anche in relazione agli istanti imputati del reato di cui all'art. 75 della legge 685/1975 e di poi all'art. 74 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990; non cosi', al contrario, per quanto concerne gli istanti imputati di fatti delittuosi semplici, riguardo ai quali nessuna preventiva valutazione di merito puo' dirsi siasi consumata da parte del giudice ricusato. Con esclusivo riferimento ai primi, pertanto, la questione di legittimita' costituzionale deve essere sollevata, atteso che appare indubbio che, ove la stessa fosse ritenuta fondata, la richiesta ricusazione diverrebbe ammissibile. Dichiarata cosi' inammissibile la dichiarazione di ricusazione del Bauleo con provvedimento 23 ottobre 1995 di questa Corte, la posizione processuale del medesimo si e' nelle more modificata, avendogli contestato il p.m., alla udienza del 6 ottobre 1995, anche il reato associativo di cui all'art. 75, primo, secondo, terzo e quarto comma, legge 685/1975 e 74, primo, secondo e terzo comma del decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990, dapprima formulato solo nei confronti di alcuni coimputati, fra cui quelli in relazione ai quali era stata sollevata da questa Corte la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 34 c.p.p., nei termini sopra indicati. Di qui la nuova dichiarazione di ricusazione, formulata ora nei riguardi sia della dott.ssa Manca che della dott.ssa Verga, entrambe componenti del tribunale del riesame che, in due diverse occasioni, fu chiamato a trattare in sede impugnativa le misure cautelari disposte in danno del Bauleo o di coimputati del reato associativo. Richiamate pertanto le osservazioni di cui al provvedimento sopra trascritto, ed in particolare quelle concernenti la realizzazione della cosiddetta "prevenzione" sia diretta, che comunque relativa alla comune incriminazione associativa, non appar dubbio che debba essere sollevata anche nella fattispecie sottoposta all'odierno esame la questione di legittimita' costituzionale prospettata. La Corte deve quindi rimettere la decisione sulla indicata questione alla Corte Costituzionale, sospendendo il procedimento incidentale (pronunzia sulla ricusazione) pendente avanti ad essa.