LA CORTE D'APPELLO
Ha emesso la seguente ordinanza letta la dichiarazione di
ricusazione proposta con atto depositato il 22 novembre 1995 da
Laquara Vittorio nei confronti del giudice dell'udienza preliminare
presso il tribunale di Napoli dott. Di Stefano, motivata dal fatto
che quest'ultimo, avendo quale giudice per le indagini preliminari
emesso a suo carico, nello stesso procedimento, un ordinanza
applicativa della misura cautelare della custodia in carcere, non
potrebbe ricoprire la funzione di giudice dell'udienza preliminare;
Ritenuta l'ammissibilita' dell'istanza in quanto proposta
dall'imputato nei termini e con le forme dell'art. 38 c.p.p.
nell'ambito del procedimento penale attualmente pendente a suo carico
presso il citato ufficio (n. 7408/95 g.i.p.);
All'esito della odierna udienza tenutasi in camera di consiglio a
norma dell'art. 127 c.p.p.;
O s s e r v a
Non sussiste la ragione di incompatibilita' sollevata all'imputato
con riferimento alle funzioni di giudice per le indagini preliminari
come effettivamente svolte da parte del dott. Di Stefano, designato
nello stesso procedimento alle ulteriori funzioni di giudice
dell'udienza preliminare, atteso il carattere tassativo delle ipotesi
previste dalla norma di cui all'art. 34 c.p.p., non suscettibile di
interpretazione estensiva ed analogica. Per contro, conformemente
all'orientamento espresso da altre sezioni di questa Corte, va
ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione
di legittimita' costituzionale dell'art. 34, comma 2, c.p.p.
sollevata dall'imputato per i motivi che seguono.
In via generale va premesso che, in base al costante indirizzo
della Corte costituzionale, seguito dalla Suprema Corte (Cass., sez.
III, 18 maggio 1993, Ferlito), l'incompatibilita' determinata da atti
compiuti nel procedimento va circoscritta ai casi di duplicita' di
giudizio di merito da parte dello stesso giudice, ovvero ai casi in
cui lo stesso giudice abbia effettuato una valutazione dei fatti non
solo formale bensi' di contenuto. Sotto tale secondo profilo e' ben
noto il recentissimo indirizzo costituzionale, citato dall'imputato,
secondo cui i provvementi sulla liberta' personale possono comportare
una valutazione che si traduce sul merito della res iudicanda, idonea
a determinare (o a far apparire) un pregiudizio, atto a minare
l'imparzialita' della decisione conclusiva sulla responsabilita'
dell'imputato (cfr. Corte cost. 15 settembre 1995 n. 432, in tema di
incompatibilita' tra giudice del dibattimento e g.i.p. che abbia
adottato la misura cautelare nei confronti dell'indagato
successivamente rinviato a giudizio). Detto indirizzo, seppure non
applicabile alla ipotesi, qui esaminata, di partecipazione
all'udienza preliminare da parte di g.i.p. che aveva adottato una
misura cautelare coercitiva, costituisce a nuova base di partenza per
l'odierno esame, da circoscriversi alla natura dei poteri cognitivi e
valutativi attribuiti al giudice dell'udienza preliminare. Premesso
infatti che attraverso l'emissione di provvedimento applicativo di
misura cautelare personale il g.i.p. ha gia' compiuto una
valutazione contenutistica dei risultati dell'istruttoria, si tratta
di accertare se questa interferisce nella futura valutazione
conclusiva dell'udienza preliminare.
Sotto tale profilo e' ben vero che la questione e' stata gia'
disattesa dalla Corte costituzionale (cfr. sentt. 25 marzo 1992 n.
124, 30 dicembre 1991 n. 502 e 12 novembre 1991 n. 401), sulla
premessa che la valuazione conclusiva della udienza preliminare non
integra una decisione di merito, configurabile per tradizione
legislativa solo rispetto al giudizio vero e proprio, sicche' una
qualsiasi attivita' del g.i.p. che in precedenza lo abbia indotto ad
un giudizio di merito sarebbe inidonea a porre detto giudice in
condizioni di incompatibilita' a partecipare, all'udienza
preliminare, tale incompatibilita' essendo stabilita, allo stato,
solo per la sua partecipazione ai giudizi dibattimentale e
abbreviato. Non di meno la questione merita di essere rimessa alla
Corte costituzionale la quale sara' nuovamente chiamata a verificare
la natura del provvedimento conclusivo di tale udienza, alla luce del
progressivo ampliamento dei poteri decisori del g.u.p. (conseguenti
alla intervenuta modifica dell'art. 425 c.p.p. per effetto della
legge 8 aprile 1993 n. 105), tenuto ora a valutare la ricorrenza di
cause di proscioglimento non piu' con esclusivo riferimento al
parametro della evidente infondatezza dell'accusa, bensi' utilizzando
piu' ampie regole di giudizio attraverso il controllo di merito
degli elementi probatori. Detto rafforzamento dei poteri valutativi
del giudice, che in quanto non piu' limitati al mero controllo di
legittimita' e correttezza delle fonti di prova, possono essere
qualitativamente assimilati, restando immutato il quadro probatorio,
a quelli attribuiti al giudice del dibattimento (la cui diversita' di
apprezzamento, nel caso di acquisizione di nuove prove, e' solo di
ordine quantitativo), determina l'inclusione della sentenza di
proscioglimento ex art. 425 c.p.p nell'ambito delle decisioni di
merito, rimesse al detto giudice investito della richiesta del p.m.
di rinvio a giudizio.
Consegue che avendo a suo tempo il g.i.p. Di Stefano interloquito
entro gli illustrati limiti decisionali nella richiesta del p.m. di
applicazione della misura coercitiva, cosi' compiendo una prima
valutazione contenutistica dei risultati delle indagini, egli ha
adottato una pronunzia suscettibile di influenzare lo svolgimento
della sua successiva attivita' e, in particolare, di condizionare la
valutazione, circa la sussistenza delle condizioni per assoggettare
l'imputato al giudizio di merito, che andra' ad affermare in sede di
emissione del provvedimento conclusivo dell'udienza preliminare.
Appare pertanto in contrasto con gli artt. 3, 24 e 25 della
Costituzione l'art. 34, comma secondo, c.p.p., nella parte in cui non
prevede detto caso di incompatibilita'.
La diversita' di trattamento e' ravvisabile nei confronti di
coimputato dello stesso reato nel medesimo procedimento, non
raggiunto da misure cautelari personali, rispetto al quale la
decisione del g.u.p. sara' frutto di un approccio valutativo non
pregiudicato. La lesione del diritto di difesa e' conseguenza
inevitabile del possibile condizionamento che puo' inquinare il
convincimento di detto giudice, per la ridotta valenza che assumono
le argomentazioni difensive di fronte alla c.d. forza della
prevenzione, e cioe' a quella naturale tendenza a mantenere un
giudizio gia' espresso o un atteggiamento gia' assunto in altri
momenti decisionali dello stesso procedimento. L'identita' soggettiva
tra il g.i.p., che ha disposto l'applicazione di una misura cautelare
personale, esprimendosi in termini di valutazione di alta
probabilita' di fondamento dell'accusa, e il g.u.p., chiamato a
decidere sulla richiesta di rinvio a giudizio, e' infine idonea a
determinare (o fare paventare) un pregiudizio atto a minare la
garanzia costituzionale di imparzialita' del giudice, riflessa nel
presidio della precostituzione del giudice naturale.