IL TRIBUNALE MILITARE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa contro Dell'Oglio
Massimo, nato il 23 maggio 1974 a S. Severo (Foggia), atto di nascita
n. 715/A/I, ivi residente in via Checchia-Rispoli n. 278, muratore,
celibe, censurato; soldato nella Forza assente del distretto militare
di Foggia, libero, imputato di diserzione (art. 148 n. 1, c.p.m.p.)
perche' perdurava nell'arbitraria assenza anche posteriormente alla
sentenza di condanna del tribunale militare di Padova del 17 febbraio
1994 e fino a tutt'oggi.
In esito al pubblico ed orale dibattimento.
Fatto e diritto
Con sentenza del 17 novembre 1994 il militare Dell'Oglio Massimo
veniva condannato da questo tribunale militare per il reato di
diserzione (art. 148 c.p.m.p.), in relazione ad assenza che, iniziata
il 16 luglio 1993, ancora non era cessata alla data del giudizio.
Il procuratore militare in sede, a fronte del perdurare
dell'assenza, instaurava altro procedimento per il reato di
diserzione in epigrafe, decorrente dal 17 febbraio 1994, data della
prima pronuncia. L'assenza a tutt'oggi non e' ancora cessata.
Secondo costante giurisprudenza regolatrice e del giudice militare
d'appello, la prosecuzione dell'assenza arbitraria dopo la sentenza
di primo grado costituisce ad ogni effetto un nuovo ed autonomo
reato, come tale da giudicare senza che per cio' venga violato il
princio del ne bis in idem di cui all'art. 649 c.p.p. Dovrebbe,
pertanto, essere accolta la richiesta del p.m.
Con varie ordinanze emesse il 12 aprile 1994 e in date successive
questo tribunale sollevava tuttavia questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 649 c.p.p., nella parte in cui consente che
per un unico reato permanente, una o piu' volte "giudizialmente
interrotto", sia irrogabile un complessivo trattamento sanzionatorio
superiore a quello edittalmente stabilito per il reato medesimo, in
relazione agli artt. 3, 25, secondo comma, e 27, primo comma, Cost.
In tal modo questo giudice remittente, nell'alveo del principio di
civilta' giuridica sancito dall'art. 649 c.p.p., e prendendo atto
inoltre - come di un dato di diritto vivente - della permanenza dei
reati di assenza dal servizio, intendeva porre in risalto che
dall'"interruzione della permanenza" conseguente al giudizio derivano
seri problemi di legittimita', con violazione delle citate
disposizioni costituzionali. E nell'occasione era apparso che
l'istituto dell'"interruzione giudiziale della permanenza",
individuato quale responsabile delle lamentate illegittimita',
trovasse il suo riscontro normativo nel citato art. 649 c.p.p.
Con l'ordinanza n. 150 del 4-5 maggio 1995 la Corte costituzionale
ha dichiarato la manifesta inammissibilita' della questione,
rilevando innanzitutto che l'effetto dell'"interruzione giudiziale
della permanenza" non discende affatto dall'applicazione del
principio contenuto nell'art. 649 c.p.p.; ma soprattutto che
l'origine delle asserite incostituzionalita' non e' l'interruzione
giudiziale, bensi' il fatto che il reato sia configurato e
disciplinato come permanente. Sul punto la Corte ha poi precisato che
la presenza si collega, oltre che alle caratteristiche delle
disposizioni incriminatrici e all'art. 158, primo comma, c.p., alla
disposizione dell'art. 68 c.p.m.p., secondo cui per i reati di
assenza dal servizio il termine di prescrizione, se l'assenza
perduri, decorre dal giorno in cui il militare ha compiuto l'eta' per
la quale cessa in modo assoluto l'obbligo del servizio militare, e a
quella infine dell'art. 9 d.P.R. 14 febbraio 1964, n. 237, che per i
militari di truppa stabilisce di norma l'estinzione dell'obbligo
militare alla data del 31 dicembre dell'anno del compimento del
quarantacinquesimo anno di eta'.
La Corte ha, dunque, giustamente riportato la problematica ai sui
profili originari e fondamentali. Il quesito se i reati omissivi
propri (nel cui ambito vanno compresi quelli di assenza dal servizio
perche' consistenti nell'inottemperanza al dovere di presentazione
alle armi, o di riassunzione del servizio al termine della legittima
assenza o a seguito dell'allontanamento arbitrario) siano, o meno,
permanenti ha avuto varie soluzioni in giurisprudenza e soprattutto
in dottrina. Oltre ad orientamenti intermedi, sono presenti in
quest'ultima anche concezioni estreme: quella secondo cui il reato
omissivo proprio mai potrebbe essere permanente; quella secondo cui
il reato omissivo proprio sarebbe il reato permanente per
antonomasia. Quanto alle assenze dal servizio, secondo l'ormai
prevalente dottrina (Venditti e di recente Brunelli e Mazzi) si
tratterebbe di reati istantanei, mentre in giurisprudenza unanime e'
l'idea che siano reati permanenti.
La tesi della permanenza del reato omissivo proprio chiaramente si
basa sul perdurare dell'obbligo extrapenale (c.d. obbligo
sottostante) la cui inosservanza e' penalmente sanzionata, e
corrisponde dunque alla concezione del diritto penale come
ulteriormente sanzionatorio di precetti propri di altre branche
dell'ordinamento giuridico. Per quanto specificamente riguarda i
reati di assenza dal servizio, lo stretto collegamento tra diritto
penale e precetti dell'ordinamento militare e' anche particolarmente
sottolineato dalla disposizione dell'art. 68 c.p.m.p., sulla quale
giustamente si sofferma la stessa Corte costituzionale nella gia'
citata ordinanza n. 150 del 1995. Nel caso di assenza che non sia
ancora terminata, la prescrizione del reato comincia a decorrere dal
giorno in cui per il militare cessa in modo assoluto l'obbligo
militare: norma che, in quanto correlata all'art. 158, primo comma,
c.p., viene esattamente, o quanto meno correttamente (cosi' da dar
luogo a diritto vivente), intesa quale configurazione autentica (e
del resto l'art. 377 c.p.m.p. testualmente parlava di "permanenza" di
reati non istantanei e per di piu' con una permanenza che ha termine
con la cessazione dell'obbligo militare. In definitiva, per diretta
statuizione dello stesso legislatore i reati di assenza dal servizio
sono delineati come permanenti e piu' particolarmente con un periodo
di consumazione che puo' anche durare venticinque anni circa
(dall'eta' del servizio di leva sino al congedo assoluto).
E' da questa situazione normativa che scaturiscono - come per il
Dell'Oglio - le conseguenze gia' da questo giudice denunciate come
trasgressive di basilari principi costituzionali; conseguenze che qui
e' bene ancora brevemente illustrare.
Si consideri innanzittutto come, dato che dal giudizio in costanza
della permanenza prende vita un nuovo fatto di reato che a sua volta
richiede un ulteriore giudizio, si instaura la spirale
fatto-giudizio-fatto, e cosi' via, per cui la responsabilita'
dell'imputato non dipende soltanto dal suo operato, bensi' - in
patente violazione dell'art. 27, primo comma, Cost. - anche dal
funzionamento dell'apparato giudiziario militare. La pluralita' delle
condanne per un unico reato permanente giudicato in piu' riprese
comporta, inoltre, un progressivo aumento della pena e un trattamento
sanzionatorio che diviene una prova di forza tra lo Stato ed il
condannato, chiaramente in contraddizione con la liberta' di
coscienza garantita dall'art. 2 Cost. e con la finalita' rieducativa
della pena di cui all'art. 27, terzo comma, Cost. Ed ancora: la
moltiplicazione dei giudizi comporta un innalzamento della pena,
praticamente indeterminato, sino al limite del triplo del massimo
della pena edittale, in contraddizione con il principio di legalita'
della pena sancito dall'art. 25, secondo comma, Cost. Ne risulta,
infine, violato anche il principio di uguaglianza di cui all'art. 3
Cost., in quanto, a parita' di periodo di assenza dal servizio, il
trattamento sanzionatorio complessivo viene a derivare dal grado di
efficienza dell'apparato giudiziario competente a conoscere del reato
nei vari autonomi episodi che si creano con l'interruzione
giudiziale.
Responsabile di quest'inaccettabile - che gia' il legislatore del
1941 aveva scongiurato con la previsione di un unico giudizio a norma
dell'art. 377 c.p.m.p. - appare, come si e' detto, l'art. 68
c.p.m.p., in difetto del quale i reati di assenza dal servizio, in
adesione alle piu' accreditate concezioni dottrinarie, sarebbero da
considerare istantanei; oppure sarebbero ancora da considerare
permanenti, ma secondo ben diverse modalita' e cadenze temporali,
tali da non comportare quella spirale delle condanne su cui si
incentrano le censure di incostituzionalita'.
In merito a quest'ultimo punto, non puo' infatti sottacersi dalla
sfasatura logica e temporale esistente tra gli obblighi che vengono
sanzionati con le varie norme penali militari da un lato, e l'obbligo
dalla cui estinzione dipende ex art. 68 la cessazione della
permanenza nel reato dall'altro.
L'obbligo sanzionato dall'art. 151 c.p.m.p. e' quello di
presentarsi ad un determinato reparto militare per intraprendere il
servizio di ferma; obbligo che, con possibili evidenti conseguenze in
ordine alla cessazione della permanenza nel reato, muta di contenuto
(divenendo mero obbligo di mettersi a disposizione del distretto
militare di appartenenza per una nuova chiamata alle armi) non appena
con il trascorrere del tempo si abbia nell'organizzazione militare un
nuovo ciclo addestrativo, e quindi una nuova chiamata alle armi.
L'obbligo sanzionato dagli artt. 148 e 149 c.p.m.p. in materia di
diserzione e' quello della presenza nel reparto militare; obbligo che
analogamente si modifica, con la possibilita' che ne derivi la
cessazione della permanenza nel reato, con il transito del disertore,
trascorsi novanta giorni di assenza (circ. 40049/40 SD del 15 luglio
1967), nella forza assente del distretto militare di appartenenza.
L'obbligo cui, vigendo l'art. 68 c.p.m.p., e' collegata la cessazione
della permanenza e' invece, come si evince dagli artt. 9 e 10 d.P.R.
14 febbraio 1964, n. 237, quello militare nella sua globalita', della
durata di venticinque anni circa e comprensivo di vari doveri,
soggezioni, limitazioni di diritti. Si tratta quindi di un dato
normativo onnicomprensivo, della prestazione militare nella sua
globalita', che esula dai piu' limitati obblighi che stanno alla base
delle varie figure di reato.
E dunque le descritte incostituzionalita' sono da attribuire
all'art. 68 c.p.m.p. non solamente perche' impedisce di considerare
come istantanei i reati di assenza di servizio; ma anche perche'
configura una permanenza sui generis, un periodo di consumazione che
si prolunga sino a coincidere con l'obbligazione militare nella sua
interezza.
Pertanto questo tribunale, anche cogliendo le indicazioni contenute
nella citata ordinanza della Corte, ritiene di dover sollevare
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 68 c.p.m.p., in
relazione agli artt. 2, 3, 25, secondo comma, e 27, primo e terzo
comma, della Costituzione.
La questione e' rilevante nel presente giudizio in quanto, con la
caducazione della norma impugnata, sarebbe evitata un'ulteriore
condanna per il Dell'Oglio.
Ma alla dichiarazione di illegittimita' dell'art. 68 potrebbe anche
pervenirsi, a parere di questo tribunale, per semplice estensione, a
norme dell'art. 27 legge 11 marzo 1953, n. 37, dell'illegittimita'
dell'art. 377 c.p.m.p., gia' pronunciata con sentenza della Corte n.
469 del 1990. E' evidente il nesso dell'art. 68 con la disposizione
secondo cui, per garantire un'unica sentenza, il giudizio per i reati
di assenza era sospeso sino alla cessazione della permanenza. Essendo
venuto meno l'art. 377, dovrebbe pertanto pronunciarsi
l'illegittimita' anche dell'art. 68.