ha pronunciato la seguente
Sentenza
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 25 del decreto
legislativo 17 marzo 1995, n. 157 (Attuazione della direttiva
92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi) promosso con
ricorso della Regione Lombardia, notificato il 31 maggio 1995,
depositato in cancelleria il 6 giugno 1995 ed iscritto al n. 38 del
registro ricorsi 1995;
Visto l'atto di costituzione del Presidente del Consiglio dei
ministri;
Udito nell'udienza pubblica del 23 gennaio 1996 il giudice relatore
Cesare Mirabelli;
Udito l'avvocato Maurizio Steccanella per la Regione Lombardia e
l'avvocato dello Stato Ivo M. Braguglia per il Presidente del
Consiglio dei ministri.
Ritenuto in fatto
1. - Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la Regione
Lombardia ha promosso questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 25 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157
(Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici
di servizi), denunciando la violazione degli artt. 117, 118, 119, 11
e 77 della Costituzione, quest'ultimo in riferimento all'art. 11,
lettera d), della legge 22 febbraio 1994, n. 146.
Nel contesto della disciplina adottata in forza della delega
legislativa conferita al Governo con l'art. 11 della legge n. 146 del
1994 per attuare la direttiva del Consiglio delle Comunita' europee
92/50 del 18 giugno 1992, di coordinamento delle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi di valore pari o
superiore a 200.000 ecu, la disposizione denunciata prevede che,
qualora talune offerte presentino carattere anormalmente basso
rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice, prima di
escluderle, chieda per iscritto le precisazioni in merito agli
elementi costitutivi dell'offerta ritenuti pertinenti e li verifichi
valutando le spiegazioni ricevute. L'amministrazione deve tenere
conto, in particolare, delle giustificazioni riguardanti l'economia
del metodo di prestazione del servizio, le soluzioni tecniche
adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone il
concorrente per prestare il servizio, oppure l'originalita' del
servizio stesso, con esclusione di giustificazioni concernenti
elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni
legislative, regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori
risultano da atti ufficiali. La stessa disposizione stabilisce che
sono assoggettate a verifica tutte le offerte che presentano una
percentuale di ribasso superiore di un quinto alla media aritmetica
dei ribassi delle offerte ammesse, calcolata senza tener conto delle
offerte in aumento.
La Regione Lombardia, affermata la propria competenza in tema di
contratti nell'ambito della piu' generale materia
dell'amministrazione del patrimonio e della contabilita', ritiene che
questa disciplina, applicabile alle Regioni in base all'art. 2 dello
stesso decreto legislativo n. 157 del 1995, invada competenze ad essa
costituzionalmente riservate.
La disciplina comunitaria, essendo prevista da una direttiva
sufficientemente precisa ed incondizionata, dovrebbe essere
direttamente applicata, senza che sia necessario un formale atto di
recepimento. Secondo l'art. 37 della direttiva 92/50/CEE alle
amministrazioni appaltanti sarebbe riservata una duplice
discrezionalita': nell'individuazione delle offerte anormalmente
basse e, successivamente, nella valutazione delle giustificazioni
richieste e fornite dall'offerente.
L'art. 25 del decreto legislativo n. 157 del 1995, in contrasto con
la delega attribuita per definire i criteri di esclusione delle
offerte anomale in attuazione della disciplina comunitaria, avrebbe
trasformato la facolta' delle amministrazioni appaltanti di
respingere le offerte anormalmente basse, prevista dall'art. 37 della
direttiva 92/50/CEE, in un onere di esclusione. Inoltre avrebbe
fissato un limite tassativo di configurazione del carattere anomalo
dell'offerta, determinandolo in una percentuale di ribasso superiore
di un quinto alla media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse.
La predeterminazione della soglia di anomalia, escludendo qualsiasi
discrezionalita' dell'amministrazione nella preventiva valutazione
del carattere anomalo dell'offerta, contrasterebbe anche con la
direttiva 92/50/CEE, che richiede all'amministrazione di valutare nei
singoli casi l'anomalia delle offerte. Difatti sarebbe incompatibile
con la disciplina comunitaria l'esclusione automatica delle offerte,
ancorata ad una soglia matematica. Questo principio e' stato
affermato in materia di appalto di lavori pubblici dalla Corte di
giustizia delle Comunita' europee, che ha ritenuto incompatibili con
la disciplina comunitaria disposizioni che prescrivano l'esclusione
d'ufficio di talune offerte determinate secondo un criterio
matematico, invece di obbligare l'amministrazione aggiudicatrice ad
applicare la procedura di verifica in contraddittorio (sentenza 22
giugno 1989, nella causa n. 103/88, F.lli Costanzo s.p.a.).
La Regione Lombardia sottolinea che l'art. 25 del decreto
legislativo n. 157 del 1995 non esprime un principio, ma, fissando
uno specifico e puntuale dato matematico, enuncia una norma che puo'
essere qualificata come di dettaglio. L'adozione di un criterio fisso
per imporre di considerare anomale e rendere suscettibili di
esclusione offerte che consentirebbero risparmi di spesa, lederebbe
interessi finanziari della Regione e sarebbe in contrasto con il
principio della legislazione dello Stato di acquisizione di beni e
servizi da parte delle amministrazioni pubbliche al miglior prezzo di
mercato (art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724).
2. - Si e' costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile o, nel
merito, non fondato.
Con successiva memoria l'Avvocatura ha sostenuto che la
disposizione legislativa denunciata non invade materie riservate alla
competenza regionale. Difatti l'art. 25 del decreto legislativo n.
157 del 1995 attua una direttiva comunitaria, che lo Stato e'
obbligato ad eseguire, in forza dell'art. 189 del Trattato CEE e
dell'art. 11 della Costituzione, anche quando la direttiva puo' avere
efficacia diretta, in assenza di un atto di recepimento. La
necessita' di assicurare l'attuazione della normativa comunitaria in
modo uniforme su tutto il territorio nazionale, consentirebbe,
inoltre, alla legge statale di disciplinare anche materie riservate
alle Regioni.
L'Avvocatura, richiamando la giurisprudenza costituzionale
(sentenze n. 115 del 1993 e n. 384 del 1994), ritiene che la Regione
non possa impugnare una legge dello Stato per contrasto con il
diritto comunitario, giacche' il conflitto tra norme dovrebbe essere
risolto dal giudice del merito disapplicando la legge contrastante
con il diritto comunitario.
La questione sarebbe, comunque, infondata. I primi due commi
dell'art. 25 del decreto legislativo n. 157 del 1995 riproducono
sostanzialmente i primi due commi dell'art. 37 della direttiva
92/50/CEE: non sopprimono la discrezionalita' delle amministrazioni
aggiudicatrici, che devono prendere in considerazione e verificare
gli elementi dell'offerta che si presenti anormalmente bassa, prima
di escluderla. Il terzo comma dello stesso art. 25 non stabilisce
alcuna predeterminazione matematica delle offerte da escludere, ma
prevede solo l'obbligo di assoggettare a verifica talune offerte,
mantenendo la valutazione caso per caso e la discrezionalita'
dell'amministrazione. La disposizione non prevede, difatti,
l'esclusione automatica delle offerte, ma dispone che, se esse sono
individuate come anomale, deve essere attivato un sub-procedimento di
giustificazione e verifica. Non si potrebbe, quindi, configurare
alcun contrasto con l'art. 37 della direttiva 92/50/CEE.
Quanto al principio, ricavabile dall'art. 44, comma 5, della legge
n. 724 del 1994 ed invocato dalla ricorrente, di acquisizione di beni
e servizi al miglior prezzo di mercato, esso riguarderebbe la fase
prodromica alla procedura di gara, nella quale l'amministrazione
effettua una valutazione di congruita' del prezzo da porre a base
della gara, ma non atterrebbe alla fase successiva, di verifica delle
offerte.
Anche il vizio di eccesso di delega sarebbe infondato, giacche'
l'art. 25, terzo comma, del decreto legislativo n. 157 del 1995
stabilisce un criterio per l'esclusione delle offerte anomale, che
corrisponde alla legge delega (art. 11, lettera d), della legge n.
146 del 1994), non predeterminando in modo automatico le offerte da
escludere, ma subordinando l'esclusione, dopo una doverosa verifica,
alle valutazioni dell'amministrazione aggiudicatrice.
3. - In prossimita' dell'udienza la Regione Lombardia ha depositato
una memoria, per ribadire e precisare le argomentazioni gia' svolte.
Considerato in diritto
1. - La questione di legittimita' costituzionale, proposta in via
principale dalla Regione Lombardia, riguarda l'art. 25 del decreto
legislativo 17 marzo 1995, n. 157 (Attuazione della direttiva
92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi), emanato in
forza della delega legislativa conferita al Governo con l'art. 11
della legge 22 febbraio 1994, n. 146.
La disposizione denunciata prevede che, per l'aggiudicazione degli
appalti pubblici di servizi, in caso di offerte anormalmente basse
rispetto alla prestazione richiesta, l'amministrazione aggiudicatrice
chieda precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell'offerta
ritenuti pertinenti e li verifichi tenendo conto delle spiegazioni
ricevute dall'offerente. Alla verifica sono assoggettate le offerte
che presentano una percentuale di ribasso superiore di un quinto alla
media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse.
La Regione Lombardia ritiene che questa disposizione, stabilendo
una soglia fissa, determinata con criterio matematico, per
l'esclusione di offerte anormalmente basse, sia in contrasto con la
direttiva comunitaria che intende attuare. Inoltre la norma, adottata
con decreto legislativo, eccederebbe i limiti posti dalla legge di
delega. Ne viene, quindi, denunciata l'illegittimita' costituzionale
per contrasto: con le competenze riservate alle Regioni dagli artt.
117, 118 e 119 della Costituzione; con l'art. 11 della Costituzione,
in relazione agli obblighi derivanti allo Stato dall'art. 189 del
Trattato istitutivo della CEE, con riguardo all'art. 37 della
direttiva 92/50/CEE; con l'art. 77 della Costituzione, per avere la
disposizione, adottata con decreto delegato, ecceduto i limiti
fissati dalla delega conferita al Governo con l'art. 11, lettera d),
della legge 22 febbraio 1994, n. 146.
2. - La questione non e' fondata.
La delega concessa al Governo con l'art. 11 della legge n. 146 del
1994 riguarda l'attuazione della direttiva del Consiglio 92/50/CEE in
materia di appalto di servizi, che costituisce, secondo l'espressa
intenzione del legislatore, la finalita' della delega, quindi il
criterio di determinazione e di interpretazione dei principi e dei
criteri direttivi fissati per l'esercizio della delega stessa. In
particolare la definizione dei criteri per l'esclusione, in sede di
aggiudicazione, delle offerte anomale, demandata dal legislatore
delegante al Governo, deve rispecchiare, anche in forza della delega
ed in conformita' alle sue espresse finalita', i principi fissati
dalla direttiva comunitaria che la legge intende appunto, mediante la
delega, attuare. Sicche' l'eventuale contrasto dell'art. 25 del
decreto legislativo n. 157 del 1995 con la direttiva comunitaria
integrerebbe anche un vizio di eccesso dalla delega.
La direttiva comunitaria prevede che nell'appalto di servizi, se
talune offerte per un determinato appalto presentano un carattere
anormalmente basso rispetto alla prestazione, l'amministrazione,
prima di eventualmente respingerle, richieda per iscritto le
precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell'offerta che
essa considera pertinenti e li verifichi tenendo conto di tutte le
spiegazioni ricevute (art. 37, primo comma).
Il principio enunciato dalla disciplina comunitaria risponde ad un
indirizzo generale in materia di appalti e consiste nel divieto di
esclusione automatica delle offerte, sulla base di un criterio
matematico, senza che si proceda alla puntuale verifica in
contraddittorio con l'offerente.
L'art. 25 del decreto legislativo n. 157 del 1995, denunciato dalla
Regione Lombardia, si conforma a tale principio, stabilendo che,
qualora talune offerte presentino carattere anormalmente basso,
l'amministrazione aggiudicatrice, prima di escluderle, debba chiedere
per iscritto precisazioni in merito agli elementi costitutivi
dell'offerta ritenuti pertinenti e li verifichi tenendo conto delle
spiegazioni ricevute. L'amministrazione ha, quindi, l'onere di
individuare gli elementi dell'offerta che esigono giustificazione, in
ordine ai quali si apre un procedimento di verifica in
contraddittorio con l'offerente. La percentuale di ribasso prevista
dall'art. 25, terzo comma, del decreto legislativo n. 157 del 1995
non costituisce una soglia di esclusione automatica delle offerte, ma
un criterio predeterminato di doverosa attivazione della procedura di
verifica che sempre consente di affidare l'appalto alle condizioni
piu' vantaggiose per l'amministrazione, compatibili con la oggettiva
serieta' dell'offerta.
Non sussiste, pertanto, il dedotto contrasto con i principi che la
legge di delega ha stabilito, in conformita' e per l'attuazione della
direttiva comunitaria, ne' e' configurabile la violazione dell'art.
119 della Costituzione.
3. - Viene denunciato anche il carattere lesivo della competenza
legislativa regionale della disposizione, che non solo stabilisce
l'obbligo di verificare le offerte anomale ed il criterio generale
della loro individuazione, con riferimento alla percentuale di
ribasso rispetto alla media dei ribassi delle offerte ammesse, ma
stabilisce altresi' la precisa soglia percentuale al di la' della
quale l'offerta deve essere considerata anomala. Quest'ultima
disposizione e' denunciata come di dettaglio rispetto al principio
consistente nel meccanismo di individuazione delle offerte da
considerare anomale. Ma la determinazione della soglia dalla quale
opera l'obbligo di verifica costituisce, nel sistema della legge, una
necessaria integrazione di quel principio, rispondendo all'esigenza
di uniforme previsione dei caratteri di anomalia delle offerte per
tutti gli appalti pubblici di servizi.