IL PRETORE
Ha pronunciato la seguente ordinanza di rimessione degli atti alla
Corte costituzionale (art. 53 legge 11 marzo 1953, n. 87) nel
processo penale a carico di Agostinelli Luca, nato a Monza il 9
febbraio 1968, imputato del reato di cui agli artt. 110, 624, 625 n.
4, seconda, c.p. ipotesi, attualmente sottoposto alla misura
cautelare degli arresti domicialiari;
Premesso:
che l'Agostinelli veniva arrestato in data 3 marzo 1996
nell'asserita flagranza di reato di cui furto pluriaggravato;
che in data 4 marzo 1996 si procedeva al giudizio di convalida di
arresto, a conclusione del quale questo pretore convalidava l'arresto
e disponeva - su richiesta del p.m. di custodia cautelare in carcere
- l'applicazione della meno restrittiva misura degli arresti
domiciliari;
che, dopo la pronuncia della suddetta ordinanza, aveva inizio il
giudizio direttissimo, in apertura del quale il legale dell'imputato
chiedeva ed otteneva termine a difesa, sicche' il processo veniva
rinviato al giorno successivo;
che in tale seconda udienza lo stesso difensore eccepiva
l'incostituzionalita' dell'art. 34 c.p.p. nella parte in cui non
ricomprende fra le ipotesi d'incompatibilita' a giudicare - e dunque
fra quelle di ricusazione - quella del pretore che abbia convalidato
l'arresto ed applicato la misura cautelare;
che tale eccezione veniva respinta solo perche' si riteneva
intempestiva la richiesta di ricusazione e dunque, sotto tale
profilo, irrilevante l'eventuale incostituzionalita' del combinato
disposto degli artt. 34, 36 e 37 c.p.p.;
che l'imputato presentava ugualmente istanza di ricusazione, a
motivo dell'asserita suddetta incompatibilita' del giudicante, al
tribunale di Ancona che con ordinanza del 7 marzo 1996 la dichiarava
inammissibile, confermando la tardivita' della stessa;
che alla successiva udienza del 14 marzo 1996, su istanza del
difensore che insisteva nella suddetta eccezione affinche' venisse
valutata dal giudice ai sensi dell'art. 36 c.p.p., il pretore -
rilevato che nessun termine e' previsto dal codice di procedura
penale per l'eventuale dichiarazione di astensione - si riservava di
pronunciare ordinanza di rimessione degli atti alla Corte
costituzionale;
O s s e r v a
Sotto il profilo dell'ammissibilita' della questione di
costituzionalita' si rileva che, sebbene non possa essere proposta
nello stesso grado di giudizio una seconda eccezione, cosi' come si
desume dall'art. 24 legge 11 marzo 1953, n. 87, deve ritenersi
consentito al giudice di sollevarla di ufficio - ex art. 23, terzo
comma, cit. legge - anche dopo che quella su istanza di parte non sia
stata accolta per difetto di rilevanza.
Nel processo penale, infatti l'incompatibilita' del Giudice puo'
essere fatta valere in due modi: da una delle parti a mezzo di
apposita ricusazione o dallo stesso giudicante tramite l'istituto
dell'astensione. Pertanto, se l'asserita incostituzionalita'
dell'art. 34 c.p.p. deve ritenersi irrilevante ai fini della
ricusazione, allorche' quest'ultima istanza venga presentata fuori
termine, non altrettanto puo' dirsi sotto il profilo della facolta'
di astensione, per la quale invece l'art. 36 c.p.p. non prevede un
termine di decadenza.
Anche dopo la prima verifica della costituzione in giudizio delle
parti rimane dunque rilevante per il giudice poter valutare la
propria terzieta' alla stegua delle norme dell'ordinamento
processual-penalistico, fra cui l'art. 34 c.p.p., che prevede le
incompatibilita' derivanti dal pregresso esercizio nell'ambito dello
stesso procedimento penale di una diversa funzione giudiziaria o
comunque di un diverso ufficio.
Tale articolo non ricomprende, tuttavia, fra tali casi
d'incompatibilita', quella del Pretore che abbia proceduto alla
convalida dell'arresto e che si veda poi investire del conseguente
giudizio direttissimo. Anzi, altra norma del codice di rito, l'art.
566, sesto comma c.p.p. prevede espressamente - almeno secondo la
corrente ed indiscussa interpretazione - che il pretore che ha
proceduto alla convalida dell'arresto, in generale ove il relativo
giudizio abbia avuto esito positivo, proceda immediatamente al
giudizio direttissimo. Ne consegue che, non solo l'ipotesi in esame
non e' contemplata fra quelle d'incompatibilita', quanto anche che il
sistema processual-penalistico vigente sembra imporre l'identita'
della persona fisica del magistrato che ha proceduto alla convalida e
di quello incaricato del giudizio direttissimo, sicche' tale
coincidenza non potrebbe essere neppure evitata tramite una diversa
ripartizione tabellare del carico di lavoro dei magistrati addetti
alla stessa pretura circondariale.
Si tratta dunque di stabilire se la rilevata identita' fisica del
giudicante non possa essere di pregiudizio all'imputato e se dunque
la stessa, al di la' dell'attuale previsione normativa, non possa
essere considerata lesiva dei valori costituzionali.
Questo pretore ritiene di dover dare risposta affermativa al
quesito, ghiacche' l'originaria previsione dell'art. 34 c.p.p. si e'
venuta arricchendo, per effetto degli interventi della Corte
costituzionale, di tante e tali ipotesi d'incompatibilita' da fare
del principio della terzieta' del giudice un valore di stretta
osservanza e di analogica estensibilita' (per effetto di future
pronuncie d'incostituzionalita'), al di la' delle ipotesi
espressamente previste dal legislatore.
In particolare, con riguardo al caso di specie, si osserva che la
Corte costituzionale con sentenza del 6 settembre 1995 n. 432 ha
dichiarato l'incostituzionalita' dell'art. 34, secondo comma c.p.p.,
"nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio
dibattimentale il giudice per le indagini preliminari che abbia
applicato una misura cautelare personale nei confronti
dell'imputato".
Dalla lettura della sentenza si rileva che la Corte ha ritenuto che
- anche per effetto del mutamento legislativo derivato dall'entrata
in vigore della legge 8 agosto 1995 n. 332 - il giudizio
sull'applicabilita' della misura cautelare sia divenuto cosi'
penetrante da non poter essere piu' considerato "di mera legittimita'
ma di merito" sulla colpevolezza dell'imputato.
Questo pretore concorda con le opinioni espresse in proposito dalla
Consulta, come esaurientemente espresse nella suindicata sentenza,
alla quale pertanto si riporta, facendole proprie. Si sottolinea qui
soltanto come fra l'altro - per effetto della suindicata novella -
l'art. 275, comma secondo-bis c.p.p., prevedendo che non possa essere
disposta la misura della custodia cautelare nel caso in cui sia
concedibile la sospensione condizionale della pena, imponga ora al
giudice della misura cautelare di anticipare quello stesso giudizio
prognostico che in precedenza veniva normalmente effettuato solo a
conclusione del processo per la verifica della possibilita' di
concedere il beneficio di cui all'art. 163 c.p. Pertanto, sia sotto
questo profilo, che sotto quello ancor piu' pregnate della verifica
dei gravi indizi di colpevolezza, gia' ampiamente esaminata dalla
Corte, si viene a richiedere sempre piu' al giudice chiamato a
decidere sulla misura cautelare un'anticipazione di giudizio sulla
sussistenza del reato e la concedibilita' della sospensione
condizionale della pena dell'imputato.
La Corte ha dunque ravvisato in cio' il determinarsi di una "forza
di prevenzione" che mina l'imparzialita' di giudizio del giudice.
Tali argomentazioni sembrano valere anche per l'arrestato nel
giudizio pretorile che si vede giudicare col rito direttissimo
proprio dallo stesso magistrato che ne ha convalidato l'arresto,
giacche' la stessa "forza di prevenzione" si viene a determinare in
questi per effetto della pronuncia sulla misura cautelare. Tale
condizione soggettivadel giudice, del resto, potrebbe anche essere
favorevole all'imputato ed invisa alla pubblica accusa (si pensi al
caso in cui l'arresto venga convalidato, ma non venga applicata la
custodia cautelare proprio per effetto di una anticipatoria prognosi
favorevole di futura astensione da altri reati formulata dal Pretore
e non condivisa dal p.m.) e si dovrebbe comunque considerare
incostituzionale, giacche' la terzieta' del giudice deve considerarsi
valore stabilito non nell'interesse del solo imputato, ma anche della
corretta amministrazione della giustizia (cosi' si spiega fra l'altro
come mai l'art. 34, terzo comma c.p.p. preveda fra le ipotesi
d'incompatibilita' anche quella di colui che abbia prestato ufficio
di difensore).
Nell'attuale mancata previsione dell'ipotesi d'incompatibilita' qui
ravvisata si palesa dunque una violazione dell'art. 24, secondo comma
c.p.p., che assicura viceversa la difesa "effettiva" di ciascuno in
ogni stato e grado del procedimento.
A tale profilo d'illegittimita' si aggiunge poi che - per effetto
della surrichiamata sentenza della Corte costituzionale n. 432/95 -
il caso d'incompatibilita' ivi previsto si e' venuto ad aggiungere
alle ipotesi gia' previste dall'art. 34 c.p.p., ragion per cui, ove
l'incompatibilita' stessa non si venisse ad estendere ai casi
analoghi, si verrebbe a creare una palese disparita' di trattamento
tra imputati che si trovano sostanzialmente nella stessa situazione
processuale.
In particolare, si ravvisa una disparita' di trattamento fra
l'arrestato nei confronti del quale non si e' proceduto a giudizio
direttissimo e quello per il quale tale scelta sia stata o fatta dal
p.m. (come nel rito dinanzi al tribunale) o imposta dalla procedura
penale (come nel rito di pretura). Il primo, infatti, si vede
riconoscere - allo stato attuale della legislazione - un giudice
sicuramente imparziale, giacche' non si e' mai pronunciato nei suoi
confronti neppure su di una misura cautelare, mentre il secondo si
vede costretto a subire il giudizio di un magistrato che ha
convalidato il suo arresto e che magari (come nel caso di specie) gli
ha applicato anche una misura cautelare, cosi' manifestando il
proprio convincimento di colpevolezza del medesimo e - ove si tratti
di custodia cautelare - anche di non concedibilita' della sospensione
condizionale della pena.
Tale ultimo argomento basta - a parere di questo pretore - per
ritenere l'incostituzionalita' dell'art. 34, secondo comma c.p.p.,
per contrasto con l'art. 3 Cost., nella parte in cui non prevede
l'incompatibilita' del Pretore e piu' in generale del giudice che ha
convalidato l'arresto ed eventualmente che ha applicato la misura
cautelare a giudicare, nel successivo processo direttissimo, il
medesimo soggetto. Per gli stessi motivi si deve ritenere anche
l'incostituzionalita' dell'art. 566, sesto comma, c.p.p. nella parte
in cui, senza ulteriori specificazioni e disponendo che si proceda
immediatamente al giudizio, indica nello stesso magistrato che ha
proceduto alla convalida quello automaticamente designato alla
trattazione del processo direttissimo.
Ne', infine, si potrebbe sostenere che le particolarita' del rito
direttissimo e le esigenze di speditezza ed esemplarita' che ne
caratterizzano l'esistenza giustifichino la suddetta disparita' di
trattamento, giacche' da un lato non pare che il valore processuale
della terzieta' del giudice sia sacrificabile in nome della
praticita' del rito e dall'altra le suddette esigenze appaiono
pienamente compatibili con una completa affermazione di tale
terzieta', attraverso l'assegnazione del processo direttissimo a
magistrato diverso da quello che ha convalidato l'arresto.
Riconoscere l'incompatibilita' qui affermata non significa infatti
far venire meno il giudizio direttissimo di Pretura, bensi' garantire
all'imputato ed anche al p.m. che a giudicare sia persona diversa da
colui che gia' si e' espresso sulla convalida di arresto e la misura
cautelare.