ha pronunciato la seguente
Sentenza
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 16 della legge
10 dicembre 1981, n. 741 (Ulteriori norme per l'accelerazione delle
procedure per l'esecuzione di opere pubbliche), promosso con
ordinanza emessa il 27 aprile 1995 dalla Corte di cassazione sul
ricorso proposto da Mortini Giovanni contro il comune di Allerona,
iscritta al n. 675 del registro ordinanze 1995 e pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 43, prima serie speciale -
dell'anno 1995;
Udito nella camera di consiglio del 20 marzo 1996 il giudice
relatore Fernando Santosuosso.
Ritenuto in fatto
Nel corso di un processo civile tra il comune di Allerona e
l'impresa di Mortini Giovanni, la Corte di cassazione, in sede di
regolamento di competenza, ha sollevato questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 16 della legge 10 dicembre 1981, n. 741
(Ulteriori norme per l'accelerazione delle procedure per l'esecuzione
di opere pubbliche), in riferimento agli artt. 24 e 102 della
Costituzione;
La Corte rimettente premette alcuni rilievi in ordine
all'applicabilita', nel caso di specie, della norma in questione,
conseguente al fatto che, essendo stato il contratto di appalto
concluso tra le parti nel 1988, ossia prima che l'art. 64, comma 1,
lettera c), della legge n. 142 del 1990 abrogasse una serie di
disposizioni contenute nel regio decreto 3 marzo 1934, n. 383 (testo
unico della legge comunale e provinciale), tra cui l'art. 294, il
medesimo contratto e' da ricomprendersi ancora sotto il predetto art.
294, benche' successivamente abrogato, e percio' soggetto
all'arbitrato;
Cio' posto, la Corte di cassazione, richiamate alcune precedenti
sentenze proprie e della Corte costituzionale, osserva che l'art. 16
in questione, nel sostituire l'art. 47 del d.P.R. 16 luglio 1962, n.
1063 (Approvazione del capitolato generale d'appalto per le opere di
competenza del Ministero dei lavori pubblici), ha istituito un vero e
proprio arbitrato obbligatorio, rovesciando le regole di procedura
che regolano normalmente tale istituto;
Nel caso specifico, infatti, - prosegue l'ordinanza - la competenza
ordinaria e' quella arbitrale, mentre la possibilita' di derogare a
tale criterio e' consentita solo alla pubblica amministrazione e nel
rispetto di determinate formalita'. L'impossibilita' per le parti, a
seguito di scelta unilaterale, di adire il giudice ordinario
determina, secondo la Corte rimettente, una limitazione che, ove
posta con atti amministrativi, sarebbe risolubile tramite l'istituto
della disapplicazione, ma che, ove posta con atto avente forza di
legge, obbliga a sollevare questione di legittimita' costituzionale.
Sotto il profilo della rilevanza, inoltre, la Cassazione ritiene
che la stessa non sussisterebbe ove ci fosse una valida deroga alla
competenza giudiziaria; cio' nonostante, anche in presenza di un
generico richiamo alla normativa statale contenuto nel capitolato
speciale, la deroga non risponderebbe al requisito della forma
scritta, da ritenersi indispensabile per dimostrare l'effettiva
volonta' delle parti di compromettere in arbitri la risoluzione delle
controversie tra loro insorte.
Considerato in diritto
1. - La Corte di cassazione sottopone a giudizio di
costituzionalita' la questione se l'art. 16 della legge 10 dicembre
1981, n. 741, che ha sostituito l'art. 47 del d.P.R. n. 1063 del
1962, nella parte in cui stabilisce che la competenza arbitrale non
puo' essere derogata con atto unilaterale di ciascuno dei contraenti,
bensi' solo con clausola inserita nel bando o invito di gara, oppure
nel contratto in caso di trattativa privata, sia in contrasto con gli
artt. 24 e 102 della Costituzione, prevedendo un caso di arbitrato
obbligatorio nel quale la facolta' di scelta del giudice sarebbe
rimessa solo ad un atto autoritativo della pubblica amministrazione
appaltatrice, senza alcuna possibilita' per il privato che partecipa
alla gara o alla trattativa, di modificare tale scelta.
2. - La questione e' fondata.
La Corte rimettente, adita in sede di regolamento di competenza,
dopo aver ampiamente motivato sull'applicabilita' alla fattispecie
(contratto di appalto del 1988 per opere pubbliche) dell'art. 16
sopracitato, ha ritenuto di accogliere la richiesta di sollevare
incidente di costituzionalita' avanzata dal Procuratore generale
basandosi sull'orientamento della giurisprudenza costituzionale
relativo all'illegittimita' dell'arbitrato obbligatorio, quello cioe'
che non trovi esclusivo fondamento nella libera scelta delle parti.
Richiamandosi, poi, alla sentenza n. 1458 del 1992 delle sezioni
unite della stessa Corte, il giudice a quo osserva che, per quanto
riguarda "le controversie nascenti dai contratti di appalto di opere
pubbliche soggetti all'applicazione dell'art. 16 della legge n. 741
del 1981, la regola della competenza del giudice ordinario viene
rovesciata, nel senso che la competenza ordinaria in tale materia e'
quella arbitrale e non quella giudiziaria, e che tale regola puo'
essere derogata soltanto in modi che non consentono alle parti - a
seguito di unilaterale scelta - di adire il giudice. Infatti, nei
casi di asta pubblica e licitazione privata la competenza del giudice
e' subordinataall'unilaterale iniziativa dell'Amministrazione (la
quale dovrebbe inserire una specifica disposizione nel bando di gara
o nell'offerta a partecipare), iniziativa alla quale il contraente
privato e' meramente soggetto; nel caso di trattativa privata la
norma prevede l'inserimento nel contratto di apposita clausola
derogatoria della competenza arbitrale, il che comporta che, in
mancanza di accordo delle parti, tale competenza non puo' essere
derogata".
3. - Va premesso che, nella sua formulazione originaria, l'art. 47
del d.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063 (Approvazione del capitolato
generale d'appalto per le opere di competenza del Ministero dei
lavori pubblici), stabiliva che la parte attrice aveva facolta' di
escludere la competenza arbitrale, proponendo la domanda davanti al
giudice ordinario, e che la parte convenuta nel giudizio arbitrale
aveva, a sua volta, facolta' di escludere tale competenza. Piu'
precisamente, nonostante che il capitolato, il bando o il contratto
prevedessero il deferimento delle controversie a collegio arbitrale,
era attribuita alla parte attrice la facolta' "di escludere la
competenza arbitrale, proponendo la domanda davanti al giudice
competente a norma delle disposizioni del codice di procedura
civile", e "la parte convenuta nel giudizio arbitrale" aveva
"facolta', a sua volta, di escludere la competenza arbitrale" entro
30 giorni dalla notifica della domanda di arbitrato, notificando "la
sua determinazione all'altra parte", la quale, ove intendesse
"proseguire il giudizio", doveva "proporre domanda al giudice
competente" a norma del medesimo codice di procedura civile.
Nella sentenza n. 127 del 1977 di questa Corte, mentre si
menzionava il sistema del citato art. 47 come una ipotesi in cui si
tutelava l'autonomia delle parti in modo coerente coi principi
deducibili dalle norme costituzionali, veniva dichiarata
l'illegittimita' costituzionale della diversa norma che, in tema di
brevetti, non prevedeva la libera facolta' dell'inventore o del
datore di lavoro di adire il giudice ordinario. Si riaffermava in
particolare che l'intenzione del Costituente era stata quella di
tutelare la concentrazione della funzione giurisdizionale, per cui, a
seguito del congiunto disposto degli artt. 24, primo comma, e 102,
primo comma, della Costituzione, il fondamento di qualsiasi arbitrato
e' da rinvenirsi solo nella libera scelta delle parti e non nella
legge o, piu' generalmente, in una volonta' autoritativa.
4. - Tali affermazioni facevano seguito ad altre due pronunce di
questa Corte: con una prima decisione (sentenza n. 35 del 1958) la
Corte dichiarava l'illegittimita' costituzionale della norma
contenuta nell'art. 8 della legge regionale siciliana recante
"Modifiche alla legge regionale 2 agosto 1954, n. 32", approvata il 4
luglio 1957 in quanto, con l'affidare al giudizio di un collegio
arbitrale composto in modo predeterminato dalla legge una serie di
controversie, la norma veniva a "sottrarre preventivamente ed in via
generale tutte le controversie concernenti i rapporti in certe
materie alla sfera di competenza delle autorita' giurisdizionali";
con la sentenza n. 2 del 1963, mentre si riconosceva la legittimita'
dell'arbitrato secondo la disciplina del codice di procedura civile,
veniva affermato che "e' la scelta compiuta dalle parti che produce
lo spostamento di competenza dal giudice del procedimento ordinario a
quello del procedimento di impugnativa del lodo, non il comando di
una legge elusivo di una aspettativa maturata, o quello di un organo
dello Stato al quale la stessa legge ha conferito la corrispondente
potesta'".
L'illegittimita' costituzionale della imposizione autoritativa del
ricorso all'arbitrato e' stata ribadita successivamente da numerose
sentenze di questa Corte (n. 54 del 1996; nn. 493, 232, 206, 49 del
1994; n. 488 del 1991). In una di queste pronunce (sentenza n. 232
del 1994) si e' anche ritenuto non conforme ai principi
costituzionali il rinvio della controversia ad una commissione
arbitrale predeterminata direttamente dalla legge.
5. - Con la disposizione impugnata (art. 16 della legge 10 dicembre
1981, n. 741), l'originaria formulazione dell'art. 47 del Capitolato
disciplinato dal citato d.P.R. n. 1063 del 1962 e' stata sostituita,
stabilendosi che la competenza arbitrale, prevista dagli articoli 43
e seguenti, "puo' essere esclusa solo con apposita clausola inserita
nel bando o invito di gara, oppure nel contratto in caso di
trattativa privata".
Siffatta nuova formulazione dell'art. 47, collegata con le
disposizioni degli articoli precedenti, prevede un sistema
declinatorio della competenza arbitrale che non si sottrae alla
censura di incostituzionalita', in quanto sostanzialmente conferma la
natura obbligatoria dell'arbitrato, ritenuta illegittima dalla
costante giurisprudenza di questa Corte.
In effetti, va in primo luogo osservato che il silenzio serbato
dalla pubblica amministrazione riguardo alla deroga alla competenza
arbitrale - pur a fronte di un rinvio ricognitivo al Capitolato
generale presente nel bando di gara - o l'inserimento di una clausola
compromissoria nella proposta di appalto a trattativa privata,
attribuiscono, di fatto, alla sola pubblica amministrazione la scelta
in favore della competenza arbitrale, che la controparte, se vuole
partecipare alla gara, e' tenuta ad accettare.
In altri termini, esigendosi l'accordo delle parti per derogare
alla competenza arbitrale, si rimette pur sempre alla volonta' della
sola parte che non voglia tale accordo derogatorio, l'effetto di
rendere l'arbitrato concretamente obbligatorio per l'altro soggetto
che non l'aveva voluto. Sarebbe infatti sufficiente la mancata intesa
sulla deroga della competenza arbitrale per vanificare l'apparente
facoltativita' bilaterale dell'opzione.
L'arbitrato puo' invece ritenersi non obbligatorio quando - come
prevedeva l'originaria formulazione dell'art. 47 - anche dopo
l'aggiudicazione dell'appalto e fino alla nomina degli arbitri per la
decisione sull'insorta controversia, sia consentita la facolta',
all'una o all'altra parte del rapporto, di scegliere ancora la
competenza ordinaria.
Risulta pertanto evidente il contrasto della norma impugnata con
gli invocati parametri costituzionali in quanto questa, con il
prevedere che la competenza arbitrale puo' essere derogata solo con
una clausola inserita nel bando o invito di gara oppure nel contratto
nel caso di trattativa privata, finisce con il rendere obbligatorio
l'arbitrato, in spregio al principio, piu' volte ribadito, secondo
cui solo a fronte della concorde e specifica volonta' delle parti
(liberamente formatasi) sono consentite deroghe alla regola della
statualita' della giurisdizione.
Lo stesso legislatore, d'altronde, ha dimostrato recentemente di
cercare giuste soluzioni al problema perche', nel regolare ex novo la
materia degli appalti pubblici (con la legge 11 febbraio 1994, n.
109), aveva previsto (all'art. 32) che la competenza sulle
controversie fosse attribuita al giudice ordinario, con esplicito
divieto di deferire la controversia agli arbitri; successivamente,
con il decreto-legge 3 aprile 1995, n. 101, convertito in legge con
l'art. 1, comma 1, della legge 2 giugno 1995, n. 216, la competenza
arbitrale e' stata nuovamente introdotta, pero' con il richiamo della
disciplina contenuta al riguardo nel codice di procedura civile. La
legislazione potrebbe ancora evolversi tenendo conto, oltre che del
coordinamento con la legislazione comunitaria, del principio
essenziale della effettiva libera volonta' di ciascuna parte sulla
scelta della competenza nei casi in cui il contratto sia predisposto
dalla pubblica amministrazione.