LA CORTE DI APPELLO
Ha emesso la seguente ordinanza nel procedimento di ricusazione del
giudice per l'udienza preliminare, presso il tribunale di Napoli,
dott. Maria Aschettino per incompatibilita', ai sensi dell'art. 34,
secondo comma, c.p.p. a partecipare al giudizio abbreviato, avendo in
precedenza emesso ordinanza applicativa della misura cautelare in
carcere.
Fatto e diritto
Minopoli Gennaro proponeva, nel giudizio abbreviato a suo carico,
dichiarazione di ricusazione del g.u.p., per essere la stessa persona
che aveva emesso a suo carico, nello stesso procedimento,
un'ordinanza applicativa della misura cautelare della custodia in
carcere. Eccepiva l'incompatibilita' del giudice a partecipare al
giudizio abbreviato ai sensi dell'art. 34, comma secondo, c.p.p.,
trattandosi di ipotesi analoga a quella decisa con la sentenza della
Corte costituzionale n. 432 del 6-15 settembre 1995, dichiarativa
della incompatibilita' a partecipare al dibattimento del giudice per
le indagini preliminari che abbia applicato una misura cuatelare
personale.
All'udienza odierna avanti questa Corte, fissata ex art. 41 c.p.p.,
il difensore del Minopoli si riportava alla dichiarazione di
ricusazione e, in via subordinata, eccepiva l'illegittimita'
costituzionale dell'art. 34, secondo comma, c.p.p., nella parte in
cui non prevede che non possa partecipare al successivo giudizio
abbreviato il giudice per le indagini preliminari che abbia adottato
la misura della custodia cautelare in carcere nei confronti
dell'imputato. Il p.g. si opponeva all'accoglimento delle istanze.
All'esito della odierna camera di consiglio, osserva la Corte:
1) L'istanza e' ammissibile in quanto proposta da Minopoli
Gennaro nei termini e con le forme dell'art. 38 c.p.p. nell'ambito
del giudizio abbreviato a suo carico avanti il g.u.p. presso il
tribunale di Napoli;
2) Il carattere tassativo delle cause di incompatibilita'
previste dall'art. 34 c.p.p. rende la norma insuscettibile di
interpretazione estensiva ed analogica; ne' la prospettata causa di
incompatibilita' puo' farsi discendere dalla sentenza della Corte
costituzionale n. 432/1995, per l'assenza di disposizioni che
consentano di estendere la dichiarata illegittimita' costituzionale
dell'art. 34, secondo comma, c.p.p. a fattispecie diversa da quella
esaminata;
3) Va invece ritenuta la rilevanza, ai fini del procedimento di
ricusazione in corso, e la non manifesta infondatezza della questione
di legittimita' costituzionale dell'art. 34, secondo comma c.p.p.
nella parte in cui non prevede che possa partecipare al successivo
giudizio abbreviato il giudice per le indagini preliminari che abbia
applicato una misura cautelare personale, per le seguenti
considerazioni:
a) la Corte costituzionale, con la citata sentenza n. 432/1995,
ha affermato il principio che il giudice per le indagini preliminari,
nel disporre una misura cautelare di qualsiasi tipo, deve compiere
valutazioni comportanti la formulazione di un giudizio non di mera
legittimita', ma di merito - sia pure prognostico ed allo stato degli
atti - sulla colpevolezza dell'indagato: una valutazione sul merito
della res iudicanda. A tale conclusione la Corte costituzionale e'
pervenuta anche per l'intervenuto mutamento del quadro normativo per
effetto della legge 8 agosto 1995 n. 332 che impone al giudice, per
l'applicazione di una misura cautelare personale, un pregnante
apprezzamento degli elementi a carico ed a favore dell'indagato,
emersi dall'attivita' di indagine del p.m. e l'obligo di dar conto
dei motivi per i quali ritiene che assumono rilevanza, pena la
nullita' del provvedimento applicativo;
b) l'accertamento che il g.u.p. e' tenuto a compiere nel
giudizio abbreviato e' una valutazione di merito degli elementi
probatori allo stato degli atti: i poteri valutativi sono esattamente
quelli attribuiti al giudice del dibattimento, allorche' rimanda
immutato il quadro probatorio. L'assimilabilita' dell'attivita'
valutativa del g.u.p. nel giudizio abbreviato con quella del giudice
del dibattimento consente di ravvisare una analogia di situazioni fra
il caso in esame e quello verificato dalla Corte costituzionale con
la sentenza n. 432/1995, essendo parimenti suscettibile di
influenzare lo svolgimento dell'attivita' di decisione nel merito
l'adozione preventiva - nella qualita' di g.i.p. - di una misura
cautelare personale, per la cui pronuncia si compie una valutazione
contenutistica dei risultati delle indagini;
c) appare dunque in contrasto con gli articoli 3, 24, 25 della
Costituzione l'art. 34, secondo comma, c.p.p. nella parte in cui non
prevede il predetto caso di incompatibilita'.
La diversita' di trattamento e' ravvisabile nei confronti di
coimputato dello stesso reato nel medesimo procedimento, non
raggiunto da misure cautelari personali, rispetto al quale la
decisione del g.u.p. sara' frutto di un approccio valutativo non
pregiudicato.
La lesione del diritto di difesa e' conseguenza inevitabile del
possibile condizionamento che puo' inquinare il convincimento del
g.u.p. del giudizio abbreviato per la ridotta valenza che assumono le
argomentazioni difensive di fronte alla naturale tendenza a mantenere
un giudizio gia' espresso.
L'identita' soggettiva tra il g.i.p. che ha disposto l'applicazione
di una misura cautelare personale, esprimendosi in termini di
valutazione di alta probabilita' di fondamento dell'accusa ed il
g.u.p. chiamato a decidere in sede di giudizio abbreviato e' idonea a
determinare (o far paventare) un pregiudizio atto a minare la
garanzia costituzionale di imparzialita' del giudice.