IL TRIBUNALE
Il giudice istruttore, sciogliendo la riserva che precede in
relazione al procecimento civile n. 1290/95;
Premesso in fatto
Che l'attore con atto di citazione del 24 luglio 1995, assumendo
che il comune convenuto aveva illegittimamente occupato un fondo di
sua proprieta' per la realizzazione di un'opera pubblica, lo
conveniva in giudizio per conseguire il risarcimento del danno
derivante dalla perdita della proprieta' medesima;
Che l'ente convenuto, costituendosi in giudizio, chiedeva che
l'indennizzo dovuto all'attore venisse determinato secondo i criteri
stabiliti dall'art. 65 della legge 28 dicembre 1995, n. 549, che
estende l'applicazione dell'art. 5-bis del d.-l. 11 luglio 1992, n.
333 (convertito con legge dell'8 agosto 1992, n. 359) a "tutti i casi
in cui non sono stati ancora determinati in via definitiva il prezzo,
l'indennizzo e/o il risarcimento del danno, alla data di entrata in
vigore della legge di conversione del presente decreto";
Che all'udienza del 29 marzo 1996 questo giudice sollevava
d'ufficio questione di costituzionalita' della predetta norma per
violazione degli artt. 42, terzo comma, 97 e 28 della Costituzione.
Premesso in diritto
Che l'istituto dell'espropriazione formale e quello della
occupazione appropriativa si fondano su presupposti diversi;
Che, in particolare, l'occupazione appropriativa si atteggia come
una fattispecie unitaria, comprensiva dei due elementi
dell'occupazione abusiva e della costruzione dell'opera pubblica,
interamente qualificata dall'illecito della p.a. (Cass. 1993/9826).
L'apprensione illegittima del suolo del privato e la realizzazione su
di esso di un'opera da parte della p.a. determinano un danno nella
sfera giuridica del privato, il quale non puo' piu' ottenere la
restituzione del bene illegittimamente occupato per effetto della
costruzione dell'opera pubblica, la quale attribuisce al bene
originariamente di proprieta' del privato natura pubblica, cui
consegue necessariamente l'effetto dell'acquisto dell'immobile alla
mano pubblica. A fronte del danno subito per l'impossibile
restituzione del bene, il privato puo' agire in via risarcitoria per
il conseguimento del valore del bene perduto. Il punto di arrivo
dell'elaborazione giurisprudenziale dell'istituto della occupazione
appropriativa e' rappresentato dalla decisione della suprema Corte a
sezioni unite del 25 novembre 1992, n. 12546 che (concentrando
nell'area della illiceita' tutto lo sviluppo dell'azione
amministrativa, da cui sorge il diritto del privato al risarcimento
del danno) individua il punto saliente della fattispecie
dell'occupazione appropriativa "nella natura illecita del
comportamento della p.a. che occupi illegittimamente un fondo
privato e vi costruisca un'opera pubblica modificando radicalmente la
struttura del bene ed impedendo al proprietario l'esercizio delle
facolta' di godimento, con la precisazione che l'illiceita' di questo
comportamento, comprendente entrambi i momenti della fattispecie
(ossia quello dell'occupazione e quello della costruzione) deriva
dalla violazione certamente consapevole delle norme che stabiliscono
in quali casi e con quali procedimenti la proprieta' di un immobile
privato puo' essere autoritativamente sacrificata per esigenze di
pubblico interesse ex art. 42, terzo comma, della Costituzione". Al
contrario, l'espropriazione formale e' un istituto di diritto
pubblico in base al quale un soggetto viene privato, in tutto o in
parte, di un bene di sua proprieta' per una causa di pubblico
interesse legalmente dichiarata. Esso pertanto rappresenta
l'esplicazione di un potere autoritativo ablatorio conferito alla
p.a. dalla legge e si caratterizza per essere espressione del
principio di legalita', di procedimentalizzazione dell'azione
amministrativa, della tipicita' degli atti amministrativi nel
rispetto della riserva di legge sancita in materia di espropriazione
(art. 42, terzo comma, della Costituzione).
Tutto cio' premesso, appare evidente la sostanziale differenza tra
i due istituti quanto ai presupposti: seppure entrambi conseguano lo
stesso risultato espropriativo, l'uno (l'espropriazione formale)
costituisce un'attivita' lecita ancorche' dannosa, l'altro
(l'occupazione appropriativa) attivita' dannosa illecita, l'una
attivita' di imperio, l'altra attivita' materiale contra legem.
Del resto, la Corte costituzionale gia' nella pronunzia 16 dicembre
1993, n. 442 ha evidenziato testualmente - rispondendo alla censura
di illegittimita' mossa dalla corte di appello di Roma al primo comma
dell'art. 5-bis, sotto il profilo della disparita' di trattamento tra
proprietari (art. 3 Cost.) derivante dalla applicazione della
fattispecie dell'espropriazione di aree edificabili e di quella
dell'accessione invertita, poiche' la prima assicura al proprietario
espropriato solo una parte del valore venale del suo bene, mentre
l'altra pur mancando un legittimo decreto di esproprio, assicura
invece il risarcimento del danno in misura pari al valore venale del
bene - che "le fattispecie a confronto sono assolutamente divaricate
e non comparabili. Nella prima c'e' un procedimento espropriativo
secundum legem (ossia nel rispetto dei presupposti formali e
sostanziali che rappresentano altrettante garanzie per il
proprietario espropriato) e quindi vengono in rilievo le opzioni
discrezionali del legislatore in ordine al criterio di calcolo
dell'indennita' di espropriazione; la seconda ipotesi si colloca
fuori dai canoni di legalita' (perche' e' la stessa realizzazione
dell'opera pubblica sull'area occupata, ma non espropriata, ad
impedire di fatto la retrocessione ed a comportare l'effetto
traslativo della proprieta' del suolo per accessione all'opera
stessa) e quindi ben puo' operare il diverso principio secondo cui
chi ha subito un danno per effetto di una attivita' illecita ha
diritto ad un pieno ristoro. Per altro verso e' giustificato che
l'ente espropriante, il quale non faccia ricorso ad un legittimo
procedimento espropriativo per acquisire l'area edificabile, subisca
conseguenze piu' gravose di quelle previste ove invece sia rispettoso
dei presupposti formali e sostanziali prescritti dalla legge perche'
si determini l'effetto di ablazione dell'area". Nel caso
dell'espropriazione formale, l'art. 42 della Costituzione nella parte
in cui assicura a conclusione del procedimento espropriativo svolto
nei presupposti sostanziali e formali, il giusto indennizzo al
privato, conferisce al legislatore il potere di determinare in via
discrezionale la misura dell'indennita' di espropriazione, la quale
per costante giurisprudenza della Corte costituzionale se per un
verso, non deve essere commisurata esattamente al valore venale del
bene, d'altro canto, non puo' essere meramente simbolica od
irrisoria, ma deve essere congrua, seria ed adeguata. E cio' perche'
l'integrale ristoro del sacrificio negherebbe ogni incidenza sotto
tale profilo agli scopi di pubblica utilita' che persegue il
procedimento espropriativo; per altro verso, pero', l'interesse del
privato non puo' essere chiamato ad un sacrificio che azzeri del
tutto il suo diritto, atteso il rilievo costituzionale della
proprieta' privata, riconosciuta ancorche' con il limite connaturale
della realizzazione di una "funzione sociale".
Se questa e' la ratio che sottende alla garanzia costituzionale del
serio ristoro di una posizione soggettiva oramai degradata a fronte
del potere autoritativo legittimamente esercitato, appare evidente la
non riconducibilita' alla predetta norma del diritto al risarcimento
del danno spettante al privato a seguito di occupazione
appropriativa, posto che in questa ipotesi la situazione di diritto
soggettivo perfetto vantata dal privato sul bene rimane integra,
anche se, essendo oramai giuridicamente impossibile la restituzione
del bene irreversibilmente trasformato per effetto dell'opera
pubblica, si proietta non piu' sul bene originario ma sul suo
equivalente monetario, significando tutto cio' che l'attivita'
materiale illecita della p.a. non essendo espressione di un potere
autoritativo lascia sussitere nella sua pienezza il diritto del
privato al risarcimento integrale del danno subito.
Per cui appare illegittimo ricomprendere sotto la stessa previsione
normativa (art.42 della Costituzione) fattispecie completamente
diverse, equiparando in sostanza comportamenti leciti ed illeciti, in
dispregio della riserva di legge prevista dalla stessa norma
costituzionale a garanzia del proprietario espropriato. Fondati
dubbi di illegittimita' costituzionale si ravvisano, inoltre, in
relazione alla violazione dell'art. 3 sotto il profilo del principio
di ragionevolezza per il rilievo che la determinazione
dell'indennita' di cui all'art. 5-bis citato presupppone la perfetta
regolarita' del procedimento espropriativo; l'estensione operata
dall'art. 65 censurato, della norma dettata in materia di
espropriazione formale alla diversa ipotesi di occupazione
appropriativa non appare sorretta da alcun fondamento logico, posta
la evidenziata sostanziale diversita' tra i due istituti. In
definitiva l'aver ricondotto ad unita' normativa, quanto meno sotto
il profilo delle conseguenze, l'attivita' lecita ed illecita della
p.a. in campo ablatorio, a fronte di situazioni sostanzialmente
diverse che non presentano alcun carattere di omogeneita',
costituisce violazione dell'art. 3 della Costituzione perche'
equipara due fattispecie differenziate, l'una essendo disciplinata da
una norma costituzionale che attribuisce alla p.a. la funzione
ablatoria, l'altra invece che si concreta in una attivita' materiale
non soltanto non prevista da alcuna norma, ma addirittura vietata ed
espletata "in consapevole violazione delle norme che stabiliscono in
quali casi e con quale procedimento la proprieta' di un immobile
privato puo' essere autoritativamente sacrificata per esigenze di
pubblico interesse", con conseguenze di carattere sanzionatorio
(tanto da essere ricondotta dalla giurisprudenza nell'alveo del
generale principio del neminem laedere).
Altro profilo di illegittimita' costituzionale va ravvisato nella
violazione degli artt. 97 e 28 della Costituzione in quanto
l'equiparazione sopra detta evidenzia che il legislatore ha inteso
premiare l'inefficienza della amministrazione privilegiando, o
comunque parificando sotto il profilo della legalita', attivita'
atipica ed attivita' tipizzata con conseguente vanificazione di tutte
le garanzie che all'istituto del procedimento amministrativo sono
sottese (in particolare la trasparenza, il diritto alla informazione
ed alla partecipazione del privato al procedimento stesso,
l'interesse legittimo alla legittimita' dell'azione amministrativa)
in contrasto con il principio del buon andamento e della
imparzialita' della p.a.
L'indicata questione di costituzionalita' si appalesa, infine,
rilevante, attesa la diversa determinazione della misura
dell'indennizzo spettante al privato che il tribunale dovra'
effettuare in caso di pronuncia di infondatezza ovvero di
accoglimento della questione costituzionale sollevata.
Sussistono, pertanto, le condizioni per sospendere il presente
giudizio in attesa della pronuncia della Corte costituzionale cui
vanno rimessi gli atti ai sensi dell'art. 23 della legge n. 87 del
1953.