LA CORTE DI APPELLO
Ha emesso la seguente ordinanza nel procedimento di ricusazione del
giudice per l'udienza preliminare, ufficio quinto, presso il
tribunale di Napoli, dott. Luigi Esposito, per incompatibilita', ai
sensi dell'art. 34, secondo comma, c.p.p. a partecipare a detta
udienza, avendo in precedenza emesso ordinanza applicativa della
misura cautelare della custodia in carcere.
Fatto e diritto
Esposito Margherita e Cioffi Eduardo, a seguito di richiesta di
rinvio a giudizio avanzata nei loro confronti dal p.m. presso il
tribunale di Napoli e di fissazione dell'udienza preliminare,
depositavano in data 25 gennaio 1996 dichiarazione di ricusazione del
g.u.p. dott. Luigi Esposito, motivata dal fatto che questi aveva
emesso a loro carico, nello stesso procedimento, ordinanza
applicativa della misura cautelare della custodia in carcere:
eccepivano l'incompatibilita' del giudice a partecipare all'udienza
preliminare, ai sensi dell'art. 34, comma secondo, c.p.p.,
trattandosi di ipotesi analoga a quella decisa con la sentenza della
Corte costituzionale n. 432 del 6-15 settembre 1995, dichiarativa
della incompatibilita' a partecipare al dibattimento del giudice per
le indagini preliminariche abbia applicato una misura cautelare
personale e, gravatamente, l'illegittimita' costituzionale dell'art.
34, comma secondo c.p.p., nella parte in cui non prevede che non
possa partecipare all'udienza preliminare il giudice per le indagini
preliminari che abbia adottato la misura della custodia cautelare nei
confronti dell'imputato.
Procedutosi con le forme di cui all'art. 127 c.p.p., all'esito
dell'odierna udienza in camera di consiglio osserva la Corte:
1) l'istanza e' ammissibile in quanto proposta da Esposito
Margherita e Cioffi Eduardo nei termini e con le forme dell'art. 38
c.p.p., nell'ambito del procedimento penale pervenute a carico loro e
di altri presso l'ufficio quinto del g.i.p. (n. 8579/1994);
2) non sussiste la ragione di incompatibilita' sollevata dagli
imputati, atteso il carattere tassativo delle cause di
incompatibilita' previste dall'art. 34 c.p.p., che rende la norma
stessa insuscettibile di interpretazione estensiva ed analogica, e
non potendo la stessa farsi discendere dalla sentenza della Corte
costituzionale n. 432/1995, per l'assenza di disposizioni che
consentano di estendere la dichiarata costituzionalita' dell'art. 34,
secondo comma c.p.p. a fattispecie diversa da quella esaminata;
3) va invece ritenuta, conformemente all'orientamento espresso da
altre Sezioni di questa Corte, la rilevanza ai fini del procedimento
di ricusazione in corso e la non manifesta infondatezza della
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 34, comma secondo,
c.p.p., come sollevata dagli imputati, per le seguenti
considerazioni:
a) la Corte costituzionale, con la citata sentenza n. 432/1995,
ha affermato il principio che il giudice per le indagini preliminari,
nel disporre una misura cautelare di qualsiasi tipo, deve compiere
valutazioni comportanti la formulazione di un giudizio non di mera
legittimita', ma di merito - sia pure prognostico ed allo stato degli
atti - sulla colpevolezza dell'indagato: una valutazione nel merito
della res iudicanda.
A tale conclusione la Corte costituzione e' pervenuta anche per
l'intervenuto mutamento del quadro normativo a seguito della legge 8
agosto 1995, n. 332 che impone al giudice, per l'applicazione di una
misura cautelare personale, un piu' pregnante apprezzamento degli
elementi a carico ed a favore dell'indagato, emersi dall'attivita' di
indagine del p.m., e l'obbligo di dar conto dei motivi per i quali
ritiene che assumano rilevanza, pena la nullita' del provvedimento
applicativo;
b) nell'udienza preliminare l'accertamento che il giudice e'
tenuto a compiere, pur essendo di ordine processuale per la finalita'
di introduzione o meno del giudizio, non puo' prescindere da una
valutazione di merito di tutti gli elementi probatori: la legge 8
aprile 1993, n. 105, abrogatrice del criterio dell'"evidenza"
richiesto dall'art. 425 c.p.p., ha ampliato i poteri decisori del
g.u.p., tenuto ora a valutare la ricorrenza di cause di
proscioglimento non piu' con esclusivo riferimento al parametro
dell'evidente infondatezza dell'accusa, bensi' utilizzando piu' ampie
regole di giudizio attraverso il controllo di merito degli elementi
probatori. Detti poteri valutativi, in quanto non piu' limitati al
mero controllo di legittimita' e correttezza delle fonti di prova,
possono essere assimilati a quelli attribuiti al giudice del
dibattimento, allorche' rimanga immutato il quadro probatorio; la
diversita' di apprezzamento di quest'ultimo, nel caso di acquisizione
di ulteriori prove, e' del resto solo di ordine quantitativo e non
qualitativo;
c) consegue che il g.i.p. il quale abbia applicato una misura
cautelare personale, cosi' compiendo una prima valutazione
contenutistica dei risultati delle indagini, ha adottato una
pronuncia suscettibile di influenzare lo svolgimento della sua
successiva attivita' di g.u.p. e, in particolare, di condizionare la
valutazione circa la sussistenza delle condizioni per assoggettare
l'imputato al giudizio di merito, che andra' ad affermare in sede di
emissione del provvedimento conclusivo dell'udienza preliminare;
d) cio' posto, appare in contrasto con gli artt. 3, 24, 25 della
Costituzione l'art. 34, comma secondo c.p.p. nella parte in cui non
prevede detto caso d'incompatibilita'.
La diversita' di trattamento e' ravvisabile nei confronti di
coimputato dello stesso reato nel medesimo procedimento, non
raggiunto da misure cautelari personali, rispetto al quale la
decisione del g.u.p. sara' frutto di un approccio valutativo non
pregiudicato.
La lesione del diritto di difesa e' conseguenza inevitabile del
possibile condizionamento che puo' inquinare il convincimento di
detto giudice per la ridotta valenza che assumono le argomentazioni
difensive di fronte alla naturale tendenza a mantenere un giudizio
gia' espresso.
L'identita' soggettiva tra il g.i.p. che ha disposto l'applicazione
di una misura cautelare personale, esprimendosi in termini di
valutazione di alta probabilita' di fondamento dell'accusa, ed il
g.u.p. chiamato a decidere sulla richiesta di rinvio a giudizio e'
idoneo a determinare (o far paventare) un pregiudizio atto a minare
la garanzia costituzionale di imparzialita' del giudice, riflessa nel
presidio della precostituzione del giudice naturale.