IL TRIBUNALE
Decidendo sulla questione di legittimita' costituzionale dell'art.
323 c.p. perche' in contrasto con gli artt. 25, comma secondo, e 97,
comma primo, della Costituzione sollevata dalla difesa di Magnaghi
Felice, nel procedimento n. 1707/95 r.g. trib. a carico di Crusco
Salvatore, Magnaghi Felice e Rosetti Marco, sentite le parti.
O s s e r v a
La questione e' rilevante e non manifestamente infondata e deve,
pertanto, disporsi la sospensione del processo e la rimessione degli
atti alla Corte costituzionale per la sua decisione.
1. - Difatti, quanto alla sua non manifesta infondatezza l'art.
25, comma secondo, della Costituzione pone il principio della
necessaria tassativita' e sufficiente determinatezza della
fattispecie incriminatrice penale, a salvaguardia dei cittadini da
possibili abusi del potere giudiziario ed al fine di determinare i
poteri interpretativi del giudice.
Cio' premesso il legislatore, con la riforma di cui alla legge n.
86/90, che ha novellato il titolo II del libro II del codice penale,
onde armonizzare il complesso della disciplina dei reati contro la
pubblica amministrazione con il contenuto normativo dell'art. 25
della Costituzione (come risulta anche dai lavori preparatori della
legge) ha inteso ovviare alle incertezze interpretative suscitate in
dottrina e in giurisprudenza dalle fattispecie cosi abrogate e
circoscrivere adeguatamente, attraverso una piu' compiuta
tipizzazione legislativa, le fattispecie novellate onde impedire
possibili sconfinamenti del potere giudiziario nell'esercizio della
discrezionalita' amministrativa.
Il testo novellato dell'art. 323 non sembra pero' soddisfare tali
esigenze, considerato che le modalita' di tipizzazione della condotta
ivi descritte non appaiono tali da prevenire i rischi di una sua
applicazione elastica ed indeterminata.
Com'e' noto, in forza di una consolidata giurisprudenza,
costituisce abuso d'ufficio ogni condotta, si concreti essa in un
atto amministrativo o in un'attivita' materiale, compiuta in
violazione delle norme che regolano l'esercizio dell'attivita'
pubblica: ogni utilizzazione, quindi, dei poteri d'ufficio che
oggettivamente frustri o alteri la finalita' istituzionale che il
soggetto pubblico e' tenuto a perseguire.
Pertanto, l'abuso e' una figura che non riveste, di per se stessa,
una connotazione oggettiva passibile di confutazione e di
verificazione, essendo il risultato di un giudizio espresso in ordine
ad un comportamento, anche solo in ragione del fine perseguito dal
pubblico ufficiale; il termine "abuso" sottende un concetto generico
ed insufficientemente determinato, che acquista rilevanza penale
sotto il profilo soggettivo solamente attraverso il rinvio alle
finalita' perseguite dall'agente; e che, quanto alla condotta
materiale, trova necessaria determinazione attraverso il richiamo
alla complessa congerie di norme disciplinatrici dell'attivita'
amministrativa.
Il giudice chiamato a valutare l'esistenza dell'abuso, ai fini
dell'accertamento del reato, deve quindi procedere al sindacato sulla
legittimita' dell'atto amministrativo o sulla liceita' del
comportamento del pubblico ufficiale: e, laddove tale sindacato debba
investire la discrezionalita' dell'attivita' della pubblica
amministrazione, com'e' nei casi di illegittimita' "sostanziale"
dell'atto e del vizio di eccesso di potere, la precisa individuazione
della fattispecie incriminatrice risulta condizionata dagli elastici
e talvolta evanescenti confini della legittimita' e liceita'
dell'azione amministrativa; il che comporta evidentemente
l'impossibilita' per il destinatario della norma di conoscere ex ante
e con la necessaria tassativita' la condotta suscettibile di
incriminazione.
Tale insufficiente determinatezza dell'art. 323 c.p. appare poi
confermata dai ruolo centrale ed "onnicomprensivo" della norma nel
sistema dei reati contro la pubblica amministrazione: com'e' noto, in
esito alla riforma del 1990 essa non ha piu' la funzione sussidiaria
dell'originario abuso innominato d'ufficio, avendo sussunto le
fattispecie del peculato per distrazione, dell'interesse privato in
atti d'ufficio e dell'abuso innominato - prima sanzionati attraverso
fattispecie autonome - cosi risultando ancora meno dotata di
tassativita' rispetto il vecchio testo.
Inoltre, questo giudice non ritiene che la fattispecie in esame si
possa considerare sufficientemente determinata dal richiamo, ivi
previsto, al dolo specifico dell'agente. Tale e', com'e' noto,
l'argomento centrale della decisione ormai risalente con cui la Corte
costituzionale, con la sentenza n. 7/65, ebbe a dichiarare non
fondata la questione di legittimita' costituzionale della vecchia
fattispecie di abuso innominato; a prescindere dal fatto che il
principio di tassativita' impone una preventiva determinazione di
tutti gli elementi costitutivi del reato, e non solo di quello
soggettivo, e' di tutta evidenza che sovente la prova del dolo
specifico viene tautologicamente tratta dalla mera illegittimita'
dell'atto o del comportamento del pubblico ufficiale: cosi' divenendo
un mero corollario degli elementi oggettivi della condotta.
2. - Parimenti, la questione di legittimita' costituzionale
del'art. 323 c.p. appare non manifestamente infondata anche con
riferimento all'art. 97, primo comma, della Costituzione: infatti,
l'insufficiente determinatezza di tale norma rappresenta un possibile
strumento di accesso del giudice penale all'esercizio della
discrezionalita' amministrativa, con conseguente, potenziale
pregiudizio del buon andamento e dell'imparzialita'
dell'amministrazione; cio' in specie, laddove il giudice si ingerisca
nell'attivita' animistrativa eccedendo i limiti strettamente
necessari all'accertamento di condotte penalmente rilevanti (limiti
che l'art. 323 c.p., appunto per il suo difetto di tassativita', non
pone, con conseguente sovrapposizione e non determinazione dei
confini della penale responsabilita' rispetto le altre forme di
responsabilita' del pubblico funzionario: quella disciplinare,
civile, erariale e, limitatamente ai dirigenti, anche di tipo
dirigenziale).
Bisogna infatti rilevare che l'indeterminatezza della norma
consente un controllo diffuso sull'attivita' amministrativa da parte
dell'autorita' giudiziaria, possibile anche prima dell'acquisizione
di una notitia criminis: come nel caso frequente in cui la deviazione
finalistica della condotta del pubblico ufficiale, senza la quale il
comportamento appare neutro e quindi estraneo alla sfera di rilevanza
penale, non sia evidente ne' abbia possibilita' di riscontro
oggettivo immediato. In questo caso e' palese il rischio che
l'intervento dell'autorita' giudiaria possa essere determinato anche
solo dall'esigenza di verificare che una notitia criminis
effettivamente esista in concreto, con dilatazione dell'area di
interferenza fra il potere giudiziario e quello amministrativo e
conseguente disturbo del sereno, imparziale e regolare svolgimento
dell'attivita' istituzionale dei pubblici funzionari.
3. - Quanto, infine, alla rilevanza, la questione e' tale nel
presente procedimento essendo contestato a tutti gli imputati il
reato di cui all'art. 323, la cui configurabilita' deve essere
oggetto di valutazione da parte di questo giudice.