LA CORTE D'APPELLO
Ha pronunciato la seguente ordinanza nelle cause riunite n.
1183/1993, 1599/1993 e 1288/1993 r.g., promosse dal Consorzio
Internazionale Milanese per l'Edilizia Popolare (C.I.M.E.P.), in
persona del presidente in carica, rappresentato e difeso dall'avv.
Giuseppe Sampietro ed elettivamente domiciliato presso il predetto
avvocato in Milano, via Carlo Poerio 37, come da procura in calce
all'atto d'appello contro la Cooperativa edificatrice "La Felice"
s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv., Bruno Donde', presso il cui
studio e' elettivamente domiciliata, come da procura a margine della
comparsa di costituzione;
e dal Ministero delle poste e telecomunicazioni, in persona del
Ministro in carica, rappresentato e difeso dall'Avvocatura
distrettuale dello Stato di Milano, presso i cui uffici e', per
legge, domiciliato contro la Cooperativa edificatrice "La Felice"
s.r.l., come sopra rappresentata, difesa ed elettivamente domiciliata
e nei confronti del:
1) C.I.M.E.P. - Consorzio Internazionale Milanese Per L'Edilizia
Popolare - come sopra rappresentato, difeso ed elettivamente
domiciliato;
2) comune di Cinisello Balsamo, in persona del sindaco in carica,
rappresentato e difeso dall'avv. Fortunato Pagano, presso il cui
studio in Milano e' elettivamente domiciliato, come da procura in
calce alla copia dell'atto d'appello;
3) ITALPOSTE -Edilizia di Interesse Pubblico S.P.A. (non
costituita);
Nonche' dalla Cooperativa edificatrice "La Felice" s.r.l.,
rappresentata e difesa dall'avv. Bruno Donde', presso il cui studio
e' elettivamente domiciliata, come da procura a margine dell'atto
d'appello contro il comune di Cinisello Balsamo, in persona del
sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Fortunato Pagano,
presso il cui studio in Milano e' elettivamente domiciliato, come da
procura in calce alla copia notificata dell'atto d'appello.
Esaminati gli atti ed i documenti di causa; ritenuto che con
decreto del 29 gennaio 1981 il sindaco del comune di Cinisello
Balsamo ha disposto l'occupazione d'urgenza, a favore del C.I.M.E.P.,
di un'area di proprieta' della Cooperativa edificatrice "La Felice"
s.r.l. e che l'occupazione ha avuto inizio il successivo 25 marzo;
rilevato che con atto di citazione la predetta Cooperativa ha
convenuto davanti al tribunale di Milano il menzionato comune, il
C.I.M.E.P. ed il Ministero delle poste e telecomunicazioni (essendo
stato assegnato alla ITALPOSTE S.P.A., in nome e per conto del
Ministero il diritto di superficie relativamente a mq 6760 dell'area
occupata);
Ritenuto che l'attrice ha allegato l'irriversibile destinazione
dell'area all'opera pubblica, la scadenza del termine
dell'occupazione legittima e la mancata pronuncia del decreto
d'espropriazione;
Ritenuto che la Cooperativa "La Felice" ha chiesto la condanna dei
convenuti (oltre al pagamento dell'indennita' di occupazione
d'urgenza) al risarcimento del danno subito in conseguenza della
perdita della proprieta' del terreno occupato, verificatosi per
accessione invertita;
Ritenuto che i convenuti si sono costituiti (ad eccezione del
comune di Cinisello Balsamo, rimasto contumace), resistendo alle
domande dell'attrice;
Rilevato che e' intervenuta volontariamente la Italposte Edilizia
di Interesse Pubblico S.p.a.;
Rilevato che con sentenza n. 3646 del 19-26 marzo 1992 l'adito
tribunale ha condannato in solido il C.I.M.E.P: ed il Ministero delle
poste e telecomunicazioni a pagare alla Cooperativa "La Felice"
s.r.l. la somma di L. 1.280.000.000, nonche' l'ulteriore somma di L.
64.000.000, oltre agli interessi del 10% annuo (compresa in tale
percentuale la rivalutazione monetaria) ed oltre alle spese
processuali poste a carico dei convenuti e dell' intervenuta;
Ritenuto che la sopra menzionata sentenza e' stata appellata dal
C.I.M.E.P., dal predetto ministero dalla Cooperativa "La Felice" e
dal comune di Cinisello Balsamo;
Considerato che la causa all'udienza collegiale odierna e' stata
assegnata in decisione, si osserva: la legge 28 dicembre 1995 n. 549
(in vigore dal 1 gennaio 1996 ai sensi dell'art. 3,
duecentoquarantaquattresimo comma), prevede all'art. 1,
sessantacinquesimo comma, che "il sesto comma dell'art. 5-bis del
d.-l. 11 luglio 1992 n. 333, convertito con modificazioni dalla legge
8 agosto 1992 n. 359, e' sostituito dal seguente: "''6. Le
disposizioni di cui al presente articolo si applicano in tutti i casi
in cui non sono stati ancora determinati in via definitiva il prezzo,
l'entita' dell'indennizzo e/o del risarcimento del danno, alla data
di entrata in vigore della legge di conversione del presente
decreto''".
Il procuratore e difensore del comune di Cinisello Balsamo assume
che il criterio di commisurazione del danno al valore del bene, nel
caso (di cui qui si tratta) di accessione invertita e' ormai
superato, avendo l'art. 1, sessantacinquesimo comma, della citata
legge esteso anche alla fattispecie in esame (liquidazione dei danni
per occupazione acquistiva). Il difensore e procuratore della
Cooperativa edificatrice "La Felice" s.r.l. fa, del pari, rilevare
che l'art. 1, sessantacinquesimo comma, della legge 28 dicembre 1995
n. 549 ha esteso i criteri di valutazione dell'indennita' di
esproprio anche alla liquidazione del danno da accessione invertita;
sostiene tuttavia che la suddetta disposizione sarebbe da ritenere in
contrasto con gli artt. 3, primo comma, 28, 42, terzo comma e 97,
primo comma della Costituzione.
Si deve rilevare che l'art. 5-bis evidenzia il riferimento
all'indennita' di espropriazione conseguente al procedimento
espropriativo portato a termine, in ogni sua fase, in conformita' a
legge; invero, il primo comma concerne espressamente il calcolo
dell'indennita' di esproprio e presuppone l'ablazione legittima della
proprieta'; il secondo comma, disciplina la cessione volontaria che
puo' avvenire in "ogni fase del procedimento espropriativo" e che lo
conclude, consentendo al soggetto espropriato di evitare la
decurtazione del 40 per cento dell'importo determinato ai sensi del
primo comma; il terzo e il quarto comma riguardano le regole per la
valutazione "della edificabilita' delle aree" e le norme applicabili
(quelle di cui al titolo II della legge 22 ottobre 1971 n. 865, e
successive modificazioni ed integrazioni) per la determinazione
dell'indennita' di esproprio, e ove sia stata disposta ed attuata,
dell'indennizzo per l'occupazione temporanea legittima, nel caso di
procedimento avente per oggetto aree agricole e, comunque, non
classificabili come edificabili, ai sensi del terzo comma. Il quinto
comma fa riferimento al "regolamento da emanare
............ per la definizione dei criteri e requisiti per la
individuazione dell'edificabilita' di fatto .............". Il sesto
comma dell'art. 5-bis, testo previgente a quello introdotto con
l'art. 1, sessantacinquesimo comma, legge n. 549 del 1995, faceva
espresso riferimento all'indennita' di espropriazione, alla quale si
riferisce anche il settimo comma. Non c'e' dubbio, quindi, che
l'art. 5-bis detta i criteri per il computo dell'indennita' spettante
al soggetto che abbia perso la proprieta' del fondo a seguito di
procedimento amministrativo culminato nella pronuncia di un efficace
decreto di esproprio o nella stipulazione di un contratto di diritto
pubblico (nel caso di cessione volontaria) che in tale procedimento
si inserisce e ne costituisce la fase conclusiva, con conseguente
inapplicabilita' di tale articolo in tema di risarcimento del danno
da illegittima occupazione acquisitiva (Cass. 4 maggio 1995 n. 4853).
Come e' noto, l'occupazione appropriativa costituisce frutto di
elaborazione giurisprudenziale secondo cui l'occupazione illegittima
(cioe' senza valido titolo sin dall'inizio, oppure non seguita da
decreto di esproprio nel periodo in cui si configura come legittima)
e la irreversibile destinazione del fondo occupato alla realizzazione
dell'opera pubblica producono, quanto all'acquisto del bene in capo
alla pubblica amministrazione, gli stessi effetti giuridici di un
decreto di esproprio; cio' vale a dire che l'accessione invertita
concreta una fattispecie di espropriazione "sostanziale", termine
quest'ultimo che sottolinea che la vicenda ablativa avviene con
violazione delle norme di legge che fissano i casi e i modi per il
sacrificio della proprieta' privata ai fini di interesse generale.
Piu' compiutamente, quanto agli effetti complessivi dell'accessione
invertita, occorre osservare che, come ritenuto pure dalla Corte
suprema di cassazione (con giurisprudenza che ormai si puo' ritenere
consolidata) l'azione del privato volta ad ottenere una somma di
denaro corrispondente al valore del fondo perduto in seguito ad
occupazione illegittima ed irreversibile trasformazione di esso in
opera pubblica, soggiace al termine quinquennale di prescrizione
stabilito dall'art. 2947, primo comma, c.c.; infatti l'acquisto
originario della proprieta' in capo alla pubblica amministrazione e'
effetto dell'impossibilita' di restituzione del bene, a sua volta
dipendente dal comportamento illecito dell'amministrazione medesima,
consistente nella realizzazione dell'opera pubblica con violazione
delle norme che fissano i casi e i modi per il sacrificio della
proprieta' privata ai fini di interesse generale e, pertanto, la
suddetta azione inerisce non ad un credito di controvalore in
rispondenza ad un lecito acquisto della proprieta' a titolo
originario, ma a credito risarcitorio per fatto illecito (cfr. Cass.
4 maggio 1995 n. 4853; Cass. 4 maggio 1995 n. 4862; Cass. 2 ottobre
1993 n. 9826). Sia l'esame del precedente testo, sia l'esegesi
dell'intero art. 5-bis conducono a ritenere che, con l'art. 1,
sessantacinquesimo comma, della citata legge n. 549 del 1995, si e'
inteso stabilire che per la liquidazione del danno da accessione
invertita si applicano gli stessi criteri vigenti per la
determinazione dell'indennita' di espropriazione. La questione di
costituzionalita' del citato art. 1, sessantacinquesimo comma, legge
n. 549 del 1995, in riferimento agli artt. 3, primo comma, 42, terzo
comma e 97, primo comma della Costituzione, appare rilevante, ai fini
della decisione e non manifestamente infondata.
Si e' gia' osservato che la disposizione (art. 1,
sessantacinquesimo comma, legge citata) della cui costituzionalita'
si dubita,ha stabilito per la liquidazione del danno da accessione
invertita si applicano i criteri dettati dall'art. 5-bis d.-l. 11
luglio 1992 n. 333 (convertito con modificazioni dalla legge 8 agosto
1992 n. 359) per la determinazione dell'indennita' di espropriazione.
Sulla rilevanza della questione di costituzionalita' non possono
sorgere dubbi; basta considerare, infatti, che prima dell'entrata in
vigore dell'art. l, sessantacinquesimo comma, legge n. 549, la
liquidazione del danno da cessione invertita andava effettuata per un
ammontare corrispondente al valore di mercato del fondo alla data
della perdita della proprieta' da parte del privato e del
contemporaneo acquisto della proprieta' stessa a titolo originario,
da parte della pubblica amministrazione, dipendente dal comportamento
illecito (art. 2043 c.c.) dell'amministrazione medesima.
Invece, secondo il disposto dell'art. 1, sessantacinquesimo comma,
legge n. 549 del 1995 (in vigore dal 1 gennaio 1996) la liquidazione
del danno, in questa causa, va effettuata in base ai criteri dettati
dall'art. 5-bis legge n. 359 del 1992; in definitiva va liquidato un
importo pari a circa un terzo del valore venale.
Si osserva ora che la questione di costituzionalita' si appalesa
tutt'altro che manifestamente infondata.
Invero la Corte costituzionale con sentenza n. 442 del 2-16
dicembre 1993 (in Gazzetta Ufficiale del 22 dicembre 1993 prima serie
speciale - n. 52), nel ritenere non fondata la censura mossa all'art.
5-bis
per disparita' di trattamento (art. 3 della Costituzione) tra la
fattispecie dell'espropriazione delle aree edificabili e quella
dell'accessione invertita, ha rilevato che si trattava di fattispecie
assolutamente divaricate e non comparabili, essendo caratterizzata la
prima, dalla sussistenza di un procedimento secundum legem (ossia dal
rispetto dei presupposti formali e sostanziali che rappresentano
altrettante garanzie per il proprietario espropriato) "e, quindi,
vengono in rilievo le opzioni (discrezionali) del legislatore in
ordine al criterio di calcolo dell'indennita' di espropriazione; la
seconda ipotesi (accessione invertita) si colloca fuori dai canoni
della legalita' perche' e' la stessa realizzazione dell'opera
pubblica sull'area occupata, ma non espropriata, ad impedire di fatto
la retrocessione ed a comportare l'effetto traslativo della
proprieta' del suolo per accessione all'opera stessa) "e, quindi, ben
puo' operare il diverso principio secondo cui chi ha subito un danno
per effetto di un'attivita' illecita ha diritto ad un pieno ristoro.
Per altro verso e' giustificato che l'ente espropriante il quale non
faccia ricorso ad un legittimo procedimento espropriativo per
acquisire l'area edificabile, subisca conseguenze piu' gravose di
quelle previste ove invece sia rispettoso dei presupposti formali e
sostanziali prescritti dalla legge perche' si determini l'effetto di
ablazione dell'area (cosi', sentenza citata, punto ''3-4....'')".
Quanto sopra premesso, si puo' rilevare che il legislatore con la
norma censurata ha equiparato, riguardo all'accessione invertita,
"fattispecie assolutamente divaricate e non comparabili; infatti,
prescrivendo che per la liquidazione del danno si applicano gli
stessi principi vigenti per la determinazione dell'indennita' di
espropriazione, ha stabilito che la pubblica amministrazione che pone
in essere un comportamento lesivo di un diritto soggettivo e'
obbligata a risarcire non gia' l'intero danno provocato al privato,
ma a corrispondergli, a titolo risarcitorio, un importo pari a circa
un terzo del pregiudizio subito.
Orbene, come gia' osservato, nel caso di occupazione appropriativa
(o accessione invertita), l'azione del privato inerisce non ad un
credito di controvalore in rispondenza ad un lecito acquisto della
proprieta' a titolo originario, ma ad un credito risarcitorio per
fatto illecito aquiliano (art. 2043 c.c.). Ne consegue che la
disparita' di trattamento e l'irrazionalita' della disposizione
censurata (in riferimento all'art. 3, primo comma della Costituzione)
e' desumibile innanzi tutto, sotto il profilo delle diverse
conseguenze giuridiche del fatto illecito nel caso che responsabile
del comportamento antigiuridico sia la p.a. e nel caso di
responsabilita' aquiliana facente capo a soggetto diverso. In
quest'ultima ipotesi l'autore del fatto illecito e' obbligato a
risarcire al danneggiato l'intero pregiudizio subito, cioe' a
ristorarlo di tutte le conseguenze pregiudizievoli (almeno di natura
patrimoniale) derivanti dal fatto contra ius"; nella prima ipotesi,
invece, la pubblica amministrazione, pur vertendosi sempre in tema di
danno da illecito aquiliano, si avvale della norma (ingiustificata,
in base al principio di uguaglianza), secondo cui l'obbligo
risarcitorio e' limitato a circa un terzo del danno cagionato.
Si deve rilevare anche che la disparita' di trattamento e
l'irrazionalita' del citato art. 1, sessantacinquesimo comma, sembra
configurarsi anche sotto un ulteriore profilo, cioe' quello che il
legislatore prevede e disciplina in modo uguale fattispecie
diseguali. Infatti, mentre nel caso di espropriazione secundum legem
il privato assoggettato alla procedura ablativa viene privato della
proprieta' del fondo nel rispetto dei principi formali e sostanziali
ed a seguito di un procedimento che si conclude con la pronuncia di
un decreto di esproprio, in conformita' a norme di legge la cui
osservanza costituisce una garanzia di legalita', nel caso di
accessione invertita (o espropriazione sostanziale) l'ablazione della
proprieta' e' conseguenza di un comportamento illecito della pubblica
amministrazione, fonte dell'obbligazione di risarcimento del danno.
Tuttavia l'ente espropriante, sia che faccia ricorso ad un
legittimo procedimento espropriativo, sia che non vi faccia ricorso
ed acquisisca l'area in conseguenza di un fatto illecito, e'
obbligato allo stesso modo; in entrambi i casi e' tenuto a
corrispondere la stessa somma; inoltre, il proprietario espropriato
non gia' a seguito di procedimento espropriativo conforme a legge, ma
a seguito di illecito della p.a. (c.d. espropriazione sostanziale)
non ha diritto al risarcimento dell'intero danno subito, ma, in
definitiva, ad un'indennita' di espropriazione (pari a circa un terzo
del valore del bene), cosi' come il proprietario ablato a conclusione
di un procedimento promosso e concluso nel rispetto delle norme
formali e sostanziali che lo disciplinano.
L'art. l, sessantacinquesimo comma, della legge n. 549 del 1995
pone anche una non manifestamente infondata questione di
costituzionalita' anche in riferimento all'art. 42, terzo comma della
Costituzione, ai sensi del quale la proprieta' privata "puo' essere,
nei casi previsti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per
motivi d'interesse generale".
Orbene, non sembra dubbio che la riserva di legge si riferisca pure
ai presupposti sostanziali, ai modi e alle forme previste dalle norme
ordinarie vigenti che delineano un procedimento finalizzato
all'ablazione della proprieta' privata e che si articola in diverse
fasi e si conclude con il decreto di esproprio (oppure con la
cessione volontaria che ne tiene luogo) e per effetto del quale si
verifica il trasferimento della proprieta' del terreno in capo alla
pubblica amministrazione e, piu' precisamente, all'ente espropriante.
Quindi, il terzo comma dell'art. 42 della Costituzione, nel
prevedere che la proprieta' privata puo' essere espropriata, nei casi
stabiliti dalla legge, per motivi di interesse generale e salvo
indennizzo, si riferisce all'espropriazione effettuata in base ad un
procedimento conforme a legge ed idoneo a produrre l'effetto
dell'esproprio. Infatti, la citata norma costituzionale fa salvo
l'indennizzo, vale a dire l'indennita' di esproprio. Cio' significa
che la norma presuppone ed esige che l'attivita' della p.a. si svolga
nell'ambito ed attraverso una serie di atti connotati non solo da
legittimita', ma anche da liceita' e dunque non lesivi del diritto di
proprieta' del privato che, pur assoggettato al procedimento ablatrio
ed affievolito, in presenza delle condizioni previste dalla legge,
viene acquisito dall'espropriante solo a seguito del decreto di
esproprio; "pronunciata l'espropriazione e trascritto il relativo
provvedimento, tutti i diritti relativi agli immobili espropriati
possono essere fatti valere esclusivamente sull'indennita'" (art. 14,
legge 22 ottobre 1971 n. 865 e successive modificazioni, che
riproduce il principio gia' dettato dall'art. 52, secondo comma,
della legge 25 giugno 1865 n. 2359).
L'art. 1, sessantacinquesimo comma,, legge n. 549 del 1995, nel
prevedere che nel caso di accessione invertita, il privato ha diritto
ad una somma corrispondente all'indennizzo previsto dall'art. 5-bis ,
legge n. 359 del 1992 (che presuppone l'ablazione della proprieta'
secondo legge), in definitiva viene ad equiparare all'ablazione della
proprieta' privata per effetto della pronuncia del decreto di
espropriazione, la c.d. espropriazione sostanziale (o accessione
invertita) che, per le caratteristiche contra ius che la connotano,
non ha nulla a che vedere (fatta eccezione per l'ablazione della
proprieta') con l'esproprio "salvo indennizzo", previsto dal citato
terzo comma dell'art. 42 della Costituzione, sicche' la suddetta
equiparazione sembra non conforme alla citata norma costituzionale.
L'art. 1, sessantacinquesimo comma, legge n. 549 non sembra neppure
conforme al precetto dettato dal l'art. 97, primo comma della
Costituzione, ai sensi del quale i pubblici uffici sono organizzati
secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon
andamento e l'imparzialita' dell'amministrazione.
Come e' stato osservato anche dalla dottrina, oltre ai principi
della buona amministrazione e di imparzialita', un altro principio
essenziale dell'azione amministrativa si desume dalle numerose
riserve di legge enunciate nella Costituzione (artt. 13 e segg., art
24 e 113); esso e' il principio di legalita' del quale costituiscono
alcune specificazioni gli articoli suddetti, l'art. 42, terzo comma e
il primo comma dell'art. 97 citato.
Si puo' aggiungere che il principio di legalita' non solo
costituisce uno dei principi cardine dell'ordinamento costituzionale,
ma, nel contesto dell'art. 97 ed in relazione alle finalita' da esso
perseguite, tale principio assume una rilevanza peculiare. Invero il
principio di imparzialita' dell'azione amministrativa (che
costituisce negazione di quello dell'arbitrio) si ridurrebbe ad una
enunciazione meramente teorica se non fosse ancorato al principio di
legalita' (salve, ovviamente, nell'ambito consentito dalle leggi, le
opzioni discrezionali della p.a.); inoltre nemmeno il principio di
buon andamento dell'amministrazione potrebbe essere assicurato se
esso non fosse improntato a criteri di legge ma a mere valutazioni
soggettive.
Considerato, dunque, che il principio di legalita' permea il
precetto dettato dall'art. 97, primo comma, della Costituzione, non
si puo' certo ritenere che la norma censurata si armonizzi con tale
principio; piuttosto, l'art. 1, sessantacinquesimo comma,, legge n.
549 del 1995 puo' essere idoneo a stimolarne (in tema di
espropriazione per pubblica utilita', per quel che qui interessa) la
violazione. Infatti non si puo' non considerare che il piu' volte
citato sessantacinquesimo comma, equipara il caso dell'accessione
invertita e quello in cui la privazione della proprieta' costituisce
l'effetto della pronuncia di un decreto di esproprio, con riguardo
all'onere economico posto a carico dell'espropriante ed al
correlativo diritto spettante al privato per la perdita della
proprieta' dell'area. In entrambi i casi il proprietario, privato del
suo diritto sul bene, ha diritto ad una somma corrispondente
all'indennita' di espropriazione da calcolare secondo i criteri
previsti dall'art. 5-bis della legge n. 359 del 1992. Tuttavia, come
piu' volte sottolineato, si tratta di fattispecie assolutamente non
comparabili perche', nell'ipotesi di procedimento espropriativo
svoltosi nel rispetto dei presupposti formali e sostanziali
(stabiliti anche a garanzia dell'espropriato) l'ablazione della
proprieta' si verifica in conformita' a legge e per effetto del
provvedimento di espropriazione, mentre, nel caso dell'accessione
invertita, l'azione della pubblica amministrazione si pone fuori dai
canoni di legalita' e comporta la lesione del diritto soggettivo del
privato, fonte dell'obbligazione di risarcimento del danno.
Predeterminata l'obbligazione risarcitoria nella corresponsione non
gia' di una somma pari all'intero ammontare del danno subito dal
privato, ma equivalente all'indennita' calcolata in base ai parametri
dell'art. 5-bis (e pari ad un terzo circa del valore del bene), la
norma sospettata di incostituzionalita', in definitiva, sembra idonea
ad incrinare lo stesso principio di legalita'.
Basta considerare i numerosi casi di accessione invertita che e'
dato cogliere nell' esperienza giudiziaria per pervenire alla
conclusione che con la disciplina introdotta dall'art. 1,
sessantacinquesimo comma, legge n. 549 del 1995, non solo si sono
equiparate fattispecie incomparabili, ma anche si e' posto un
fondamento normativo che lascia prevedere una moltiplicazione di
fattispecie caratterizzate dall'ablazione del diritto di proprieta'
contra legem. Infatti, tenuto conto che l'obbligazione
dell'amministrazione espropriante viene a coincidere, nel suo
ammontare, sia quando la proprieta' del terreno venga acquisita a
seguito di espropriazione conforme a legge, sia quando venga
acquisita per effetto di occupazione appropriativa (o accessione
invertita), il rispetto del principio di legalita', sotto il profilo
suddetto, potrebbe apparire irrilevante.