IL PRETORE
Preso atto che non e' ancora fissata la data di udienza per
valutare e decidere sulle ordinanze di questo pretore in merito alla
legittimita' costituzionale sulla nuova disciplina del condono
edilizio, solleva questione di costituzionalita' come da allegata
ordinanza di cui si da' lettura e sospende il procedimento fino
all'udienza del 2 aprile 1997 aula 2D ore 9 invita le parti a
ricomparire senza altro avviso e la cancelleria alle notifiche di
rito.
Verificate l'ammissibilita', tempestivita' e regolarita' della
domanda e del versamento, la data di ultimazione dei lavori entro il
termine del 31 dicembre 1993, la volumetria entro i limiti
prescritti, viene in rilievo il riconoscimento della sussistenza
della causa di improcedibilita' sopravvenuta e della fattispecie
estintiva del cosiddetto condono edilizio o, piu' precisamente,
della "definizione agevolata delle violazioni edilizie" ex art. 39
della legge 23 dicembre 1994 n. 724.
Il legislatore con la disciplina del nuovo condono edilizio si e'
posto nell'antico filone di produzione normativa che scinde il reato
dalla punibilita', scinde, cioe', la lesione del bene tutelato dalla
norma penale, dal dover essere della pena, successivo alla lesione.
Questo tipo di scelta pone un problema di inquadramento dogmatico
dell'istituto e impone un esame dei suoi effetti sul sistema
repressivo, con particolare riferimento al nesso tra rinuncia alla
pretesa punitiva e realizzazione dell'esigenza della prevenzione
generale della normativa penale interessata, esigenza che
l'indefettibilita' della pena tende ad assicurare. Quanto al primo
problema interpretativo, la Corte costituzionale ha suggerito - con
la sentenza n. 369/1988 - di considerare il condono edilizio come
"causa di improcedibilita' sopravvenuta, tenuto conto che il giudice
penale, a seguito della verificazione della fattispecie estintiva, e'
tenuto a concludere il processo con sentenza di non doversi procedere
per estinzione del reato (formula usuale)".
Giustamente la dottrina ha messo in luce la relativa autonomia
della punibilita' rispetto al reato e la sua possibile subordinazione
a valutazioni estranee al piano dell'offesa realizzata. La sanzione
minacciata nella norma penale diventa un titolo di credito, cedendo
il quale, il legislatore intende ottenere dal reo determinate
prestazioni, siano esse antagoniste o meno rispetto all'offesa
incriminata.
Questa autonomia della punibilita' deve rispettare limiti ben
precisi, ricavabili dal quadro costituzionale, onde evitare che
all'impunita' segua un incentivo all'illegalita'.
Nella citata sentenza la Corte ha osservato che "tutte le volte che
si rompe il nesso costante fra reato e punibilita' e quest'ultima e'
usata per fini estranei a quelli relativi alla difesa dei beni
tutelati attraverso l'incriminazione penale, tale uso puo' incidere
negativamente sul principio di uguaglianza ex art. 3 della
Costituzione e deve trovare la sua giustificazione nel quadro
costituzionale che determina il fondamento e i limiti dell'intervento
punitivo dello Stato.
La non punibilita' o la non procedibilita' dovuta a situazioni
successive al commesso reato, come nel caso del condono edilizio,
deve comunque essere valutata in funzione di finalita' proprie della
pena: ove l'estinzione della punibilita' irrazionalmente contrastasse
con tali finalita', ove risultasse veramente arbitraria, tale, come
e' stato esattamente considerato, da svilire il senso stesso della
comminatoria edittale e della punizione non potrebbe considerarsi
costituzionalmente legittima. La non punibilita' o la non
procedibilita', di cui ai moderni condoni penali, specie quando
cancellano reati lesivi di beni fondamentali della comunita', va
usata negli stretti limiti consentiti dal sistema costituzionale;
quest'ultimo precisa fondamento, finalita' e limiti dell'intervento
punitivo dello Stato. Contraddire, vanificare, sia pure
temporaneamente, le ragioni prime della punibilita', attraverso
l'esercizio arbitrario della non punibilita' equivale non soltan to a
violare l'art. 3 Cost., ma ad alterare, con il principio
dell'obbligatorieta' della pena, l'intero "volto" del sistema
costituzionale in materia penale".
L'arbitrarieta' dell'incongruita' funzionale di questo condono e
di ricondurlo entro limiti funzionali accettabili vengono alla luce
considerando:
a) il carattere finanziario delle circostanze "speciali", esterne
al piano dell'offesa del bene tutelato, che dovrebbero giustificare
la nuova disciplina premiale;
b) l'incentivo alla fiducia nell'impunita' che deriva da questa
normativa, alla luce dell'eccezionalita', unicita' ed irrepetibilita'
del condono del 1985, disegnate a sostegno della legittimita'
costituzionale di quest'ultimo.
A) La scaturigine prima del provvedimento in esame - come si evince
dall'andamento dei lavori parlamentari - non si riconduce tanto alla
esigenza di regolarizzare l'abusivismo edilizio di massa, ma si
colloca nel contesto di una manovra finanziaria nella prospettiva di
ampliare le entrate e di ridurre il deficit con provvedimento
extra-ordinem.
Secondo l'esponente di maggioranza Dotti, uno stato di necessita'
ha imposto il reperimento immediato di risorse attraverso l'atto di
clemenza (seduta della Camera 14 novembre 1994). La finalita' di
carattere finanziario, al di la' delle ammissioni dell'area
governativa, trova dimostrazione:
1) nell'affannosa reiterazione di decreti-legge e nella rincorsa
verso la riapertura dei termini per sollecitare nuove domande e nuovi
versamenti, culminate nella questione di fiducia, posta a garanzia
della rapida approvazione della nuova disciplina;
2) nella collocazione dell'atto di clemenza nella legge di
bilancio, tra spese ed entrate;
3) nella rilevanza, per esigenze di equita' contributiva, di
minorate condizioni reddituali (art. 39, commi 13 e 15) nella
determinazione dell'importo della somma da versare a titolo di
oblazione.
B) Le finalita' economiche e finanziarie del precedente condono
edilizio non sono sfuggite alla Corte costituzionale, nella
suindicata decisione e in quella n. 427/1995 anche se il rifiuto di
collocare il condono edilizio tra le eccezionali misure predisposte
per fronteggiare lo "stabile" stato di necessita' finanziario (al
fianco delle varie privatizzazioni e vendite di immobili) si ricava
implicitamente ma inequivocabilmente dalla decisione n. 369/1988.
L'irripetibilita' del condono edilizio del 1985 e' stata posta a
fondamento per giustificare lo strappo alla pretesa punitiva dello
Stato impresso dalla legge n. 47/1985. Con questo nuovo atto di
clemenza il legislatore ha dimostrato di non accettare l'accredito -
conferitogli nel recente passato - di una volonta' di "chiudere un
passato illegale". Dimostra invece che dinanzi alla illegalita' di
massa, nel campo dell'edilizia, intende periodicamente dialogare e
negoziare, a fini di bilancio. Lo Stato non si limita a orientare -
facendo balenare l'ipotesi della esclusione punibilita' - la
condotta del reo susseguente all'illecito; con questo condono orienta
anche la condotta del cittadino antecedente all'illecito. Facendo
balenare questa reiterata rinuncia alla punibilita' dei reati
edilizi, finalizzata a fronteggiare un cronico deficit della finanza
pubblica, e' ben individuabile a quali approdi di illegalita' sono
orientati, anzi incentivati i cittadini che abbiano difficolta' ad
ottenere la concessione edilizia, o che comunque intendano rinunciare
al controllo dell'iter concessorio.
Va inoltre rilevato che l'apparente equilibrio riscontrabile nella
complessiva disciplina del 1985 tra rigore e clemenza (il primo
rivolto a un probabile futuro; la seconda rivolta a un certo passato)
e' oggi infranto a favore della seconda.
Infatti da un lato, il legislatore ha predisposto una
semplificazione se non addirittura una cancellazione dei controlli
preventivi (vedi norme in materia di controllo, di semplificazione
dei procedimenti in materia urbanistico-edilizia e di incentivazione
dell'attivita' edilizia, di cui al d.-l. 26 gennaio 1995 n. 24,
sostituito dal d.-l. 27 marzo 1995 n. 88, sostituito dal d.-l. 26
maggio 1995 n. 193, sostituito dal d.-l. 26 luglio 1995 n. 310,
sostituito dal d.-l. 20 settembre 1995 n. 400, sostitui to dal
decreto-legge n. 498/1995), i controlli visti come ostacoli allo
sviluppo economico e produttivo del settore edilizio. Dall'altro
lato, a questa nuova filosofia liberalizzatrice il legislatore ha
accompagnato la sconfessione di quella vecchia (rigore e chiusura con
il passato di illegalita'), ampliando lo spessore della clemenza
attraverso criteri selettivi di ampio respiro e di ampia elasticita'.
Come e' stato giustamente osservato il primo comma dell'art. 39,
nella parte in cui stabilisce che le disposizioni della sanatoria
valgono anche per le opere abusive, relative a nuove costruzioni non
superiori a 750 mc, fa riferimento a ogni "singola richiesta di
concessione edilizia in sanatoria". L'oscura e vaga espressione
"nuove costruzioni" lascia intendere che dietro di essa si celi
pudicamente la chiara volonta' del legislatore di estendere la
clemenza negoziata a volumetrie anche superiori all'apparente limite,
purche' ciascun richiedente si presenti come titolare di una
contenuta frazione del piu' vasto complesso immobiliare.
Il comma sedicesimo dello stesso articolo, contempla che le
riduzioni previste dal settimo comma dell'art. 34 della legge n.
47/1985 (riguardante costruzioni o impianti destinati ad attivita'
industriali, artigianali, commerciali, turistico-ricettive ecc.)
siano applicate "anche in deroga ai limiti di cubatura di cui al
primo comma".
Questo limite eludibile e ampliabile a dismisura, se arricchira' le
casse dello Stato, impoverira' irreversibilmente il patrimonio
paesaggistico e il territorio del nostro paese (vedi in tal senso le
osservazioni del pretore di Roma ord. 10 luglio 1995).
Non convince la recente giurisprudenza costituzionale, che:
a) ancora la eccezionalita' della disciplina ex art. 39 a
"ragioni contingenti e straordinarie di natura finanziaria" -
costituite dal deficit pubblico - che si protraggono da tempo
immemorabile, senza concrete prospettive di venir meno e con
tendenziale proiezione ad aggravarsi;
b) ancora tale disciplina a "condizioni di straordinarieta'"
costituite dalla "persistenza dell'abusivismo" cioe' a un fenomeno di
illegalita' di massa assolutamente indenne da crisi o da flessioni,
passate, presenti o future;
c) affida il recupero della illegalita' proprio all'ampliamento
della non punibilita' (sia esso nuovo o novellato), senza spiegare
come e perche' i cittadini, dinanzi all'estendersi nel tempo della
rinuncia dello Stato alla pretesa punitiva, dovrebbero rinunciare ad
avere fiducia nell'impunita' (troppo sottile e' l'abbozzato distinguo
tra autonomia della normativa del 1994 e sua gemmazione da quella del
1985 - v. par. 2.2 sentenze n. 427/1995 che richiama la sentenza n.
416/1995).
Questa rinuncia alla punibilita' dei reati urbanistici, cosi come
modellata dalla presente legge, ha una carica criminogena che ne
rende evidente l'irragionevolezza e il conseguente contrasto con
l'art. 3 della Costituzione.
Il punto di crisi di questo provvedimento e' segnato - dinanzi a un
fenomeno di illegalita' di massa - dalla utilizzazione reiterata
della non punibilita' o della non procedibilita' come merce di
scambio, in corrispettivo di entrate, per raggiungere fini
economico-finanziari, posti su piano totalmente eccentrico rispetto
al bene tutelato e offeso dall'altro contraente del negozio premiale.
L'incongruenza funzionale di questa disciplina premiale e' di tale
entita' da minare irreversibilmente la tutela del paesaggio e
dell'equilibrato sviluppo del territorio.
Questa carica criminogena ha una sua naturale radice
nell'impossibilita' di chiedere all'offensore una qualsiasi condotta
"antagonista" rispetto all'attivita' antigiuridica posta in essere.
In un'altra ipotesi di resa dinanzi al fenomeno della illegalita'
di massa (condoni tributari) la prassi legislativa ha posto come
condizione minima il pagamento del tributo evaso, per mantenere la
causa estintiva in un rapporto reale con l'offesa realizzata e per
evitare che essa finisca con il premiare puramente e semplicemente
l'illegalita', riducendo coloro che avessero soddisfatto per intero
il loro obbligo "al rango di poveri allocchi". Anche in questa
ipotesi, nel lontano 1982, il legislatore ha invocato lo stato di
necessita', trattandosi di assicurare proventi finanziari
"indispensabili nell'attuale contingenza". Questa motivazione e'
stata ritenuta inammissibile, perche' provvedimenti di clemenza cosi'
motivati costituiscono ammissione di debolezza, impotenza o scarsa
funzionalita' degli strumenti di controllo, che stimola fiducia
nell'impunita' della illegalita'. Il denaro che raggiunge le casse
dell'erario ha immediatamente effetti positivi, equilibratori degli
effetti negativi dell'evasione, ma ha effetti successivamente
negativi, in quanto la clemenza cosi' motivata, incentivando la
fiducia nell'impunita', aumenta l'evasione, diminuisce le entrate,
aggrava lo stato di necessita'. Di contingenza in contingenza, si
intrecciano storie di clemenza senza fine: al condono previdenziale
(decreto-legge n. 463/1983), al condono tributario con connesse
amnistie (decreto-legge n. 429/1982), d.P.R. n. 525/1982 e d.P.R. n.
43/1983), al condono edilizio (legge n. 47/1985), al condono fiscale
(decreto-legge n. 69/1989) e a quello adesso collegato (artt. 7 e 8
del decreto-legge n. 83/1991), al condono fiscale (legge n. 413/1991)
e alla connessa amnistia (d.P.R. n. 23/1992) e' seguito il condono
edilizio in esame.
Giustamente e' stato osservato che al diritto penale legittimato da
una prospettiva di tutela, si affianca un sistema parallelo che
necessariamente sfugge alle regole del primo. "Esso infatti investe
solo in termini mediati interessi meritevoli di tutela penale;
tuttavia il surplus sanzionatorio che, in gran parte simbolicamente
prospetta, la punibilita' periodicamente scambiata incidono su
terreni - dominati dalle esigenze erariali - su cui pare giocarsi la
stessa sopravvivenza politica del sistema".
Da questo reiterato o novellato condono edilizio emerge che le
norme penali sull'abusivismo edilizio sono entrate (o hanno
consolidato l'ingresso) nel diritto penale "parallelo" caratterizzato
dal sistema sanzionatorio "simbolico" e dalla punibilita'
"periodicamente scambiata".
Si sta formando una fascia di norme che, lungi dal proteggere nel
campo urbanistico, beni penalmente e costituzionalmente rilevanti,
servono, grazie alla loro infrazione, ad alimentare, un serbatoio di
risorse finanziarie, cui attingere periodicamente?
La risposta necessariamente positiva a questo interrogativo si
carica di un significato ancor piu' spiccatamente criminogeno
determinato dall'assoluta eccentricita' tra offesa del territorio e
condotta "riparatrice". Alla prima - consacrata, con questo secondo
condono, come variabile indipendente dalla pena - segue una condotta
"guidata" dal legislatore, che neanche immediatamente ha un effetto
riequilibratore rispetto agli effetti negativi dell'abuso edilizio.
L'incentivo all'illegalita' - gia' evidente nel caso di
compravendita di impunita' per omessi versamenti di denaro - e'
ancora piu' forte nel caso di compravendita di impunita' per abuso
edilizio: esclusa (naturalmente e razionalmente) l'unica condotta
"antagonista" realmente riparatrice dell'offesa (la riduzione in
pristino dello stato dei luoghi), la secca monetizzazione della
reazione dello Stato cancella ogni rapporto reale tra causa di non
punibilita' o di non procedibilita' e interesse penalmente tutelato.
L'interesse erariale domina incontrastato; la politica finanziaria
prevale sul diritto penale.
Si puo' concludere che appaiono conseguenze certe di questo condono
edilizio la caduta di credibilita' del precetto penale che assiste la
normativa urbanistica, nonche' il diffondersi della convinzione che
"ad un condono ne seguira' un altro e che l'abuso nell'urbanistica,
in definitiva e alla lunga, paghi piu' dell'osservanza della legge
(riservata ai "poveri allocchi").
Nel caso in esame, quindi, la sconfessione dell'impegno al maggior
rigore per l'abusivismo post-ottantacinque; la reiterata ammissione
di debolezza nei confronti dell'illegalita' di massa; la consolidata
collocazione tra le entrate dello Stato della rinuncia a pagamento
dela pretesa punitiva conducono a ritenere sussistente l'ipotesi di
esercizio arbitrario della non punibilita', idoneo "non soltanto a
violare l'art. 3 Cost., ma ad alterare, con il principio
dell'obbligatorieta' dell'azione penale, l'intero volto del sistema
costituzionale in materia penale".
Di condono in condono o di riapertura dei termini in riapertura dei
termini, si innalzano veri e propri "monumenti" alla illegalita' e
all'impunita', in corrispettivo di alcune migliaia di miliardi
entrate, preventivate (e neanche interamente incassate v. dati
dell'Ente Poste sul "gettito inferiore al previsto" divulgati l'11
gennaio 1996).
La fiducia nell'impunita' dei cittadini - nei quali non e'
difficile ipotizzare un'aspettativa di altri condoni edilizi, in
attesa dei quali iniziare o completare immobili abusivi - puo' e deve
essere annullata.
Va anche rilevato che alla svendita della pretesa punitiva e della
tutela dell'esigenza di prevenzione si accompagna la svendita della
tutela di altra esigenza fondamentale, sottesa al governo del
territorio (tutela del paesaggio e dell'equilibrato sviluppo del
territorio ex art. 9 della Costituzione).
L'ordinanza pret. Roma 10 luglio 1995 ha giustamente richiamato
l'elaborazione dottrinale e giurisprudenziale che attribuisce
importanza preminente alla tutela del paesaggio, definiti "valore
primario ed insuscettivo di essere subordinato a qualsiasi altro"
(vedi decisioni Corte cost. nn. 94 e 359 del 1985, 151 e 153 del
1986). La nozione di paesaggio, da un originario ambito concettuale
ancorato alla valorizzazione di aspetti estetico-culturali, si e'
integrata con quella fornita dall'art. 80 del d.P.R. n. 616/1977,
coincidente con il concetto di equilibrato sviluppo del territorio,
realizzantesi anche mediante la salvaguardia di beni di pregio
naturalistico.
Questo sacrificio di un valore primario e insuscettibile di essere
subordinato a qualsiasi altro viene imposto a fini di bilancio, senza
che si evidenzi o comunque risulti che il mezzo praticato sia l'unico
e insostituibile da utilizzare per la realizzazione di un fine
(risanamento del disavanzo pubblico) sia pure di rilievo
costituzionale.
Per di piu', si provvede alla copertura delle spese pubbliche
al di la' della marginale disposizione ex art. 39 commi 13 e 15), in
base non alla capacita' contributiva (cosi' come previsto dall'art.
53 Cost.) o alla ripartizione dei costi di servizi divisibili, ma in
base al requisito dell'antigiuridicita' della condotta, cioe' della
quantita' e quantita' dell'abuso edilizio.
Piu' ampia e' la violazione della norma penale, piu' alta e' la
somma riequilibratrice del disavanzo pubblico, piu' alti sono i
meriti agli effetti del superamento di questo problema di rilievo
costituzionale. Si scopre la funzione sociale dell'illegalita'.
Questo declassamento della potesta' punitiva dello Stato e della
tutela dei beni costituzionalmente protetti, derivante dall'anomalo
atto di diritto premiale, in casi di abusivismo edilizio di rilievo
non certo bagatellare, puo' essere fermato solo da una pronuncia del
giudice delle leggi che, rispondendo anche alle argomentazioni sin
qui eluse, espresse dalla regione Emilia-Romagna (vedi le richiamate
nella sentenza n. 416/1995 punto 4 e pag. 82 Gazzetta Ufficiale 1
serie speciale n. 32 del 2 agosto 1995) ristabilisca una corretta
gerarchia e un corretto equilibrio tra beni e valori di rilievo
costituzionale; cancelli la filosofia della contingenza che diventa
permanenza; esprima una inequivoca valutazione sulla quotazione in
bilancio (nel caso di specie 5.000 miliardi) della rinuncia dello
Stato alla pretesa punitiva e sul nuovo ruolo di gabelliere
profilantesi per il giudice penale; cancelli questa manifestazione
di "tassa sull'illegalita'" o di "tassa di redenzione" (indicativa in
tal senso e' l'espressione "esercizio della facolta' penitenziale"
usata nella relazione al disegno di legge di conversione del d.-l. 25
novembre 1995 n. 498).
Ci e' stato autorevolmente ricordato che il granduca Leopoldo di
Toscana, nel 1786, boccio' questo modo di sanare (o di tentare di
sanare) il bilancio dello Stato: "Per la stessa ragione di non voler
assolutamente che il nostro fisco giammai profitti dei disordini
meritevoli di punizione, e perche' ancora riconosciamo come un
assurdo intollerabile l'abuso introdotto che le pene affuttive
decretate dai giudici si possano redimere dai rei con pagare una
somma di denaro al fisco, vogliamo che da qui in avanti resti abolito
questo abuso e proibita ogni e qualunque convenzione con il fisco,
mediante la quale il condannato possa ottenere condonazione,
minorazione e permutazione di pena afflittiva in pecuniaria".