IL CONSIGLIO DI STATO
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso in appello
proposto dal prof. Marchei Paolo, rappresentato e difeso dall'avv.
Alba Giordano presso la quale e' elettivamente domiciliato in Roma,
via Ezio n. 19; contro i Ministeri dell'universita' e della ricerca
scientifica e tecnologica e del tesoro, in persona dei Ministri in
carica, e l'Universita' degli studi "La Sapienza" di Roma, in persona
del rettore pro-tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura
generale dello Stato presso la quale sono domiciliati in Roma, via
dei Portoghesi n. 12; per l'annullamento della sentenza del tribunale
amministrativo regionale del Lazio, sezione III, n. 1005 del 23
luglio 1992 e per l'accertamento del diritto alla corresponsione
della retribuzione per le prestazioni rese, quale professore
associato di oncologia clinica, oltre le 250 ore annue, con condanna
a quanto dovuto, con rivalutazione monetaria ed interessi;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Avvocatura dello
Stato per le Amministrazioni intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Vista la decisione interlocutoria n. 539 del 6 giugno 1995;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il consigliere Paolo D'Angelo;
Uditi alla pubblica udienza del 7 giugno 1996 l'avv. Giordano per
l'appellante e l'avvocato dello Stato De Stefano per
l'Amministrazione;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
F a t t o
Il prof. Marchei Paolo - professore a tempo definito di oncologia
clinica presso l'Universita' degli studi "La Sapienza" di Roma,
docente con funzioni anche assistenziali presso il Servizio aggregato
di diagnostica e programmazione terapeutica - sul presupposto dello
svolgimento di attivita' assistenziali per un numero di ore pari a
quello delle unita' operative dipendenti delle unita' sanitarie
locali, con ricorso al tribunale amministrativo regionale del Lazio
chiedeva l'accertamento del diritto alla retribuzione per le
prestazioni di natura assistenziale rese oltre l'orario di 250 ore
annue. Deduceva che l'obbligo di svolgere attivita' assistenziali per
27 ore settimanali comportava come conseguenza il diritto al
corrispettivo per le prestazioni svolte oltre l'orario previsto per
gli associati a tempo definito.
Il ricorso veniva respinto dall'adito tribunale con la sentenza
indicata in epigrafe.
Con ricorso a questo consiglio il prof. Marchei proponeva appello
avverso detta sentenza, chiedendone l'annullamento, col favore delle
spese, insistendo nella pretesa alla retribuzione delle prestazioni
effettuate oltre l'orario (250 ore annue) dovuto.
Con decisione interlocutoria n. 539 del 6 giugno 1995 veniva
disposto il deposito di atti a cura dell'Universita' "La Sapienza" di
Roma.
L'Amministrazione adempiva all'istruttoria.
Con memoria l'appellante insisteva nei motivi di ricorso e
sollevava eccezione di illegittimita' costituzionale con riguardo
alla circostanza che l'attivita' assistenziale svolta dai docenti
universitari non sarebbe in alcun modo retribuita.
All'udienza di discussione la difesa dell'appellato insisteva nelle
tesi gia' spiegate.
D i r i t t o
Il ricorrente chiede l'accertamento del diritto alla retribuzione
per le prestazioni assistenziali rese oltre l'orario di 250 ore
annue.
Tanto premesso, il Collegio osserva:
a) l'art. 39 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, si occupa
delle "cliniche universitarie e relative convenzioni". Esso dispone
che al fine di realizzare un idoneo coordinamento delle rispettive
funzioni istituzionali, le regioni e l'universita' stipulano
convenzioni per disciplinare, anche sotto l'aspetto finanziario:
1) l'apporto del settore assistenziale delle facolta' di
medicina alla realizzazione degli obiettivi della programmazione
sanitaria regionale;
2) l'utilizzazione da parte delle facolta' di medicina, per
esigenze di ricerca e di insegnamento, di idonee strutture delle
unita' sanitarie locali e l'apporto di queste ultime ai compiti
didattici e di ricerca delle universita'";
b) l'art. 31 del d.P.R. n. 761 del 20 dicembre 1979 dispone che
il personale delle cliniche e degli istituti universitari
convenzionati ha diritto ad un'indennita' "nella misura occorrente
per equiparare il relativo trattamento economico complessivo a
quello del personale delle unita' sanitarie locali di pari funzioni,
mansioni e anzianita'".
L'art. 35 di detto d.P.R. si occupa poi del rapporto di lavoro del
personale medico, che prevede a tempo pieno o a tempo definito;
c) l'art. 102, comma secondo del d.P.R. n. 382 dell'11 luglio
1980, infine assicura al personale docente universitario che esplichi
attivita' assistenziale presso le cliniche convenzionate
"l'equiparazione del trattamento economico complessivo corrispondente
a quello del personale delle unita' sanitarie locali di pari
funzione, mansione ed anzianita' secondo le vigenti disposizioni a
norma dell'art. 31 del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761".
Le invocate disposizioni, il cui contenuto e' stato riportato
sopra, non prevedono un compenso per il maggior lavoro svolto dai
professori universitari in attuazione di convenzioni tra le Regioni e
le Universita' e, quindi, non si ravvisa violazione di legge.
Alla luce del contenuto delle invocate norme il ricorso sarebbe,
quindi, infondato e dovrebbe essere respinto, se non si dovessero
prima esaminare i profili di legittimita' costituzionale della
normativa che regola la materia.
Come la sezione ha gia' osservato con ordinanza n. 572 del 18
aprile 1996, l'art. 4 della legge 25 marzo 1971, n. 213, l'art. 31
del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, e l'art. 102 del d.P.R. 11
luglio 1980, n. 382, con disposizioni di tenore similare, assicurano
al personale docente universitario in attivita' presso cliniche o
istituti universitari convenzionati a norma dell'art. 39 della legge
23 dicembre 1978, n. 833, l'equiparazione del trattamento economico
complessivo corrispondente a quello del personale delle unita'
sanitarie locali di pari funzione, mansione ed anzianita' secondo le
vigenti disposizioni a norma dell'art. 31 del d.P.R., n. 761 del
1979.
Dette disposizioni consentono la corresponsione a favore del
personale universitario di indennita' per equiparare il trattamento
economico in godimento a quello del personale delle unita' sanitarie
locali. Non consentono la corresponsione di ulteriori indennita'
idonee a far superare il trattamento complessivo di tale personale o,
comunque, finalizzata a retribuire l'attivita' assistenziale
espletata in aggiunta a quella docente, come pretende il ricorrente.
Dette disposizioni sono, quindi, ostative alla pretesa del
ricorrente e la rimozione dell'ostacolo implicito in esse contenuto
e' l'unico strumento per la realizzazione della pretesa.
La questione di legittimita' costituzionale delle dette
disposizioni e delle norme di legge che le contengono e', quindi,
rilevante ai fini del decidere e di essa occorre verificare la non
manifesta infondatezza.
Per effetto dell'entrata in vigore di detta legge 1971, n. 213
recante "soppressione dei compensi fissi per i ricoveri ospedalieri
di cui all'art. 82 del r.d. 30 settembre 1938, n. 1631, e della cassa
nazionale di conguaglio di cui al d.-l. 18 novembre 1967, n. 1044,
convertito in legge 17 gennaio 1968, n. 4", i professori
universitari, esplicanti attivita' assistenziale oltre i limiti
propri di quella direttamente connessa all'attivita' docente, hanno
subito una decurtazione del trattamento economico complessivo in
godimento che e' diventato inferiore a quello del personale medico
ospedaliero corrispondente.
Essa al fine di eliminare tale condizione di inferiorita' economica
con la conseguenza di indurre a svolgere solo attivita' di docenza e
di abbandonare l'attivita' assistenziale non strettamente connessa a
quella di docenza ha dettato, con l'art. 4, le seguenti disposizioni.
Al comma primo ha precisato che fino al 31 dicembre 1970 "nulla e'
innovato per quanto riguarda la corresponsione... dei compensi fissi
e addizionali di cui all'art. 1 al personale medico universitario che
svolge attivita' assistenziale negli istituti clinici gestiti
direttamente dalle universita'...".
Ne deriva il riconoscimento che fino al 31 dicembre 1970 detto
personale percepiva un compenso proporzionato all'attivita'
assistenziale prestata, in aggiunta al trattamento principale del
docente universitario.
Al comma due viene disposto che "gli enti ospedalieri... verseranno
alle universita', per l'attivita' assistenziale svolta nelle unita'
convenzionate, la somma... L'universita' dovra' destinare tale somma
alla corresponsione al personale medico universitario che svolge
comunque attivita' assistenziale di una indennita'... Tale indennita'
non potra' essere superiore a quella necessaria per equiparare il
trattamento economico a quello del personale medico ospedaliero...
Ove lo consenta l'ammontare dei fondi disponibili, l'indennita'
dovra' essere uguale a quella necessaria per ottenere l'equiparazione
dei trattamenti economici".
Dal tenore della riportata disposizione si ricava anzitutto la
fissazione di un tetto massimo - prima inesistente - al compenso
percepibile dai docenti universitari per l'attivita' assistenziale
prestata. Mentre prima dell'entrata in vigore della legge il docente
poteva percepire qualsivoglia importo, dopo la somma percepibile non
poteva essere tale da far superare il trattamento economico del
personale ospedaliero.
L'indennita' connessa all'espletamento di attivita' assistenziale
tende ad "equiparare il trattamento economico" muovendo dai
presupposti, non dichiarati ma evidenti, del minor trattamento dei
docenti rispetto agli ospedalieri, del maggior impegno richiesto ai
docenti esplicanti anche attivita' assistenziale (oltre quella
connessa all'attivita' docente) ed alla opportunita' di un
trattamento economico delle due categorie quanto meno livellato (con
l'ultima parte del comma due).
In conclusione, ai fini della risoluzione della controversia in
esame, si puo' affermare che il legislatore ha riconosciuto
l'esistenza a carico dei docenti universitari di un maggior carico di
lavoro, oltre quello proprio della docenza, ed ha ritenuto di
compensarlo con una indennita'. Ulteriori considerazioni sono
estranee ai fini del decidere e, quindi, non vengono svolte. Cio' che
rileva e' l'esistenza di un'attivita' aggiuntiva e la previsione di
un compenso.
La misura del compenso, al momento dell'entrata in vigore della
legge, non risulta proporzionata all'attivita' prestata, ma
all'ammontare dei fondi disponibili e, comunque, al trattamento
economico delle due categorie interessate; sicche' l'indennita'
diminuisce con l'aumentare del trattamento economico proprio del
docente. Conseguentemente, a tale momento, la disposizione, ancorche'
mirante alla realizzazione di interessi forse non coincidenti,
appariva non censurabile, rientrando nella discrezionalita' del
legislatore la quantificazione dell'indennita' ed apparendo "certo
non irrazionale, il criterio di equiparare, nei limiti del possibile,
la posizione economica dei sanitari ospedalieri e dei docenti
universitari operanti nelle cliniche" (Corte costituzionale n. 126
del 24 giugno 1981).
Si deve precisare che nella detta sentenza e' chiarito che: "al
piu' e' possibile parlare di un'attivita' la quale puo' rendere e di
fatto rende di piu' oneroso il lavoro dei docenti addetti agli
istituti in parola ed e' certamente in considerazione di cio' che il
legislatore, da tempo, ha rivolto una particolare attenzione a questa
situazione prevedendo qualche speciale compenso". "Ne e' gia' parola
nel r.d. 13 novembre 1859, n. 3725"; "il compenso per il piu' oneroso
svolgimento della loro attivita' trova tradizionalmente base in una
valutazione discrezionale del legislatore, la quale soprattutto non
deve trascurare la posizione dei professori a tempo pieno"; "il
riconoscimento di una speciale indennita' per il maggior lavoro
svolto dal docente esplicante anche attivita' di assistenza soddisfa
di per se' il precetto dell'art. 36 Cost., mentre la determinazione
dell'entita' di tale emolumento rientra nell'apprezzamento
discrezionale del legislatore" (Corte costituzionale, ordinanza n.
673 del 9 giugno 1988).
In conclusione, si ritiene che anche la giurisprudenza
costituzionale riconosce che il lavoro dei docenti addetti anche
all'assistenza e' piu' oneroso di quello dei medici ospedalieri e
questa maggiore onerosita' va ripagata con un compenso in cui
ammontare va fissato dal legislatore nella sua discrezionalita'. E
cio' in applicazione del principio di cui all'art. 36 della
Costituzione.
Le citate disposizioni del 1971, del 1979 e del 1980 prevedono che
l'indennita' "necessaria per equiparare il trattamento" si riduca
mano a mano che si riduce la differenza fra i due trattamenti. E cio'
con la conseguenza che ove la differenza si annulli, o il trattamento
dei docenti superi quello dei medici ospedalieri, l'indennita' viene
meno e, quindi, il maggior aggravio a carico dei docenti non viene in
alcun modo compensato. E cio' in violazione dell'art. 36 della
Costituzione (per richiamare quanto detto dalla Corte costituzionale
a conclusione del punto 4 della motivazione della sentenza n. 126 del
1981).
Il trattamento economico dei docenti universitari, per effetto del
d.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, art. 36, ha raggiunto e superato
quello del personale ospedaliero di pari funzione, per sopravanzarlo
- per i docenti appartenenti all'ultima classe - per effetto del
consistente miglioramento introdotto col d.-l. 10 maggio 1986, n.
154, convertito nella legge 11 luglio 1986, n. 341.
In conseguenza e' venuta meno, si ritiene in via definitiva,
l'erogazione dell'indennita' di cui all'art. 4 della legge n. 213 del
1971, dell'art. 31 del d.P.R. n. 761 del 1979 e dell'art. 102 del
d.P.R. n. 382/1980.
Si sottolinea che non sussiste, quindi, la condizione di
transitorieta' o di contingenza che sola giustificherebbe la mancata
temporanea erogazione di un compenso per l'attivita' (Corte
costituzionale, ordinanza n. 239 del 3 maggio 1990) e si rappresenta
che la condizione di deteriore trattamento dei professori
universitari rispetto ai medici ospedalieri sia omai superata anzi si
sia invertita - si presume in via definitiva - la posizione tra le
due categorie.
A questo punto, venuta meno l'erogazione di compensi (o indennita'
di equiparazione) a favore dei professori universitari e, fermo
restando che rientra nella discrezionalita' del legislatore fissare
la misura del compenso per la maggiore attivita' svolta dai docenti
universitari in servizio presso cliniche o istituti convenzionati, si
avverte che la mancanza di previsione di un qualche compenso per la
ripetuta attivita' espone le dette disposizioni al dubbio di
violazione dei principi di cui all'art. 36 e dell'art. 3 della
Costituzione, perche' le ripetute disposizioni riservano una sola
retribuzione senza integrazione alcuna a categorie diverse esplicanti
l'una soltanto attivita' assistenziale e l'altra anche attivita'
docente.
In conclusione, si ritiene che l'eccezione di illegittimita'
costituzionale degli artt. 4 della legge n. 213 del 1971, 31 del
d.P.R. n. 761 del 1979 e 102 del d.P.R. n. 382 del 1980 per contrasto
con gli artt. 3 e 36 della Costituzione sia rilevante e non
manifestamente infondata.