IL PRETORE
Sulla competenza
Questo pretore ha gia' avuto occasione di occuparsi della questione
relativa alla competenza in analoga controversia (sentenza pretore di
Genova del 5 aprile 1995, Damonte e altri/Universita' Genova).
Quanto affermato in quella sentenza non puo' non essere oggi ribadito
anche se, nel frattempo, la suprema Corte ha ritenuto che il rapporto
tra medici iscritti a scuole di specializzazione e le Universita'
nonche' il Ministero dell'universita' e della ricerca scientifica non
sia qualificabile come rapporto di lavoro, ed in particolare come
rapporto di lavoro parasubordinato ai sensi dell'art. 409 n. 3
c.p.c., per il fatto che tale rapporto si traduce in prestazioni
finalizzate soprattutto alla formazione teorica e pratica del medico
specializzando e non gia' a procacciare utilita' alle strutture
sanitarie nelle quali si svolge l'attivita' necessaria per tale
formazione, di modo che la corresponsione di emolumenti allo
specializzando e' essenzialmente destinata a sopperire alle esigenze
materiali dello stesso in relazione all'attuazione dell'impegno a
tempo pieno per l'apprendimento e la formazione (v. Cass. 16
settembre 1995 n. 9789).
Invero, nella citata pronuncia la suprema Corte, dopo avere
equiparato, senza compiere peraltro alcun raffronto, la posizione del
medico specializzando a quella del medico tirocinante, perviene alla
conclusione sopra riportata senza analizzare quegli elementi che
invece qualificano il rapporto come parasubordinazione, elementi
messi in evidenza proprio dalla costante giurisprudenza in tema di
tirocinio dei medici presso gli enti ospedalieri.
La citata giurisprudenza di legittimita' afferma l'incompetenza a
giudicare del pretore del lavoro proprio dalla insussistenza nel
rapporto tra ospedale e medico-tirocinante dei "minima" richiesti
dall'art. 409 n. 3 (coordinazione, prestazione continuativa,
prevalente personalita').
Se infatti si legge non la massima, ma la motivazione delle citate
sentenze (v. Cass. sez. un. 8190/1987) si puo' apprezzare che la
Cassazione tiene proprio conto dei citati elementi normativi: " ...
il tirocinio pratico svolto dai medici presso gli enti ospedalieri
non integra un rapporto di lavoro, ne' autonomo, ne' subordinato, in
quanto si traduce in prestazioni non dirette a procacciare utilita'
ai predetti enti, o comunque ad inserirsi nell'ambito dei loro
programmi operativi, bensi' esclusivamente rivolte a conseguire
l'addestramento dei sanitari nei servizi ospedalieri, in vista della
loro eventuale assunzione mediante i prescritti concorsi, dietro
corresponsione di un assegno privo di natura di corrispettivo ed
inteso soltanto a sopperire alle esigenze materiali dei tirocinanti".
La Corte ha quindi escluso la competenza del pretore del lavoro
proprio perche' mancavano i requisiti di cui all'art. 409 n. 3.: "
... il procedimento dinanzi al giudice ordinario, in considerazione
dell'indicata natura del rapporto di tirocinio e della conseguente
non ricorrenza di alcuna delle ipotesi di cui all'art. 409 c.p.c., e'
soggetto al rito comune e sottratto alla competenza per materia del
pretore, in funzione di giudice del lavoro" (Cass. cit..).
Ma quanto affermato dalla suprema Corte non puo' di certo valere
per il rapporto dedotto in giudizio.
Infatti l'esame della semplice normativa induce a ritenere la
sussistenza di tutti i "minima" richiesti dell'art. 409 n. 3.
L'art. 4 (diritti e doveri degli specializzandi) e l'art. 5
(incompatibilita', congedi e interruzioni) del d.lgs. n. 257/1991
mettono in evidenza i seguenti elementi:
partecipazione del medico alla totalita' delle attivita' mediche
del servizio di cui fanno parte le strutture nelle quali essa si
effettua;
partecipazione alle guardie;
partecipazione all'attivita' operatoria (per le discipline
chirurgiche);
assunzione graduale di compiti assistenziali;
attivita' di assistenza per il tirocinio pratico connesso alla
specializzazione;
obbligo per le Universita' di assicurare i medici specializzandi
contro i rischi professionali e infortuni connessi all'attivita' di
formazione;
divieto durante il periodo di formazione di svolgere attivita'
libero-professionale nonche' attivita' convenzionata o precaria con
il SSN;
sospensione della formazione per servizio militare, maternita',
malattia, missioni scientifiche;
assenza giustificata per anno accademico di giorni trenta.
Tutti questi elementi indicano in maniera univoca che il medico
specializzando e' inserito in una struttura in cui svolge in maniera
continuativa e coordinata la propria attivita' professionale che, non
puo' altrimenti essere, di carattere personale.
Il medico infatti deve partecipare a tutte le attivita' mediche del
servizio comprese le guardie e l'attivita' operatoria: lo
specializzando e' quindi inserito nella struttura che lo coordina con
l'attivita' degli altri medici, ed e' quindi elemento della struttura
stessa.
La continuativita' del rapporto e' poi indiscussa posto che il
medico (per il periodo di durata della scuola) deve svolgere la
propria attivita' senza poter svolgere altra attivita' e a pena di
esclusione dalla scuola di specialita' qualora non abbia svolto con
regolarita' esami ed attivita' pratiche.
In sintesi: le prestazioni del medico da un lato procacciano
utilita' all'ente e comunque si inseriscono nei programmi operativi
delle singole scuole di appartenenza dall'altro consentono al medico
di conseguire esperienza professionale pratica e teorica al fine di
conseguire il diploma di specializzazione.
Il rapporto ha quindi una causa mista: la prestazione economica
(definita borsa di studio) non e' solo erogata al fine di sopperire
alle esigenze materiali dello specializzando ma e' anche
corrispettivo di prestazioni professionali del medico.
Al riguardo deve osservarsi che l'importo dell'assegno del medico
tirocinante e del medico specializzando non e' lo stesso: infatti
mentre l'assegno per il medico tirocinante e' nella misura del 50%
del trattamento eco-nomico tabellare attribuito all'ispettore
sanitario o all'assistente di ruolo a tempo pieno o al farmacista di
ruolo (art. 74-quater legge n. 130/1969 introdotto dall'art. 12 della
legge n. 148/1975), quello per il medico specializzando, invece, e'
determinato in lire 21.500.000 all'anno dall'art. 6 legge n. 257/1991
che lo lega poi al tasso di inflazione programmato e comunque ad una
rideterminazione triennale che deve tenere conto del miglioramento
stipendiale tabellare minimo previsto dalla contrattazione relativa
al personale medico dipendente del SSN.
Ed e' proprio la comparazione tra l'attivita' del medico
tirocinante con quella del medico specializzando che mette in
evidenza come l'orientamento della suprema Corte non possa essere
utilizzato in via analogica per il rapporto dedotto in causa.
Infatti cio' che emerge con piu' evidenza dal raffronto tra le due
normative e' l'assoluta differenza tra i due profili professionali
che non possono essere tra loro sovrapposti.
In sintesi:
i tirocinanti non fanno parte dell'organizzazione ospedaliera
infatti "... non possono essere adibiti a sostituzione di personale
sanitario dell'ospedale" (art. 74-bis legge n. 130/1969);
i medici specializzandi, invece, fanno parte dell'organizzazione
sanitaria gestita dalle scuole universitarie in quanto devono
svolgere ogni attivita' medica, ivi comprese le guardie ed eventuale
attivita' operatoria, e conseguentemente l'Universita' deve
provvedere ad assicurare i medici per i rischi professionali e gli
infortuni connessi all'attivita' di formazione (art. 4, comma 8,
d.lgs. n. 257/1991);
i tirocinanti possono essere affidati a medici specializzandi
(art. 4, comma 2, d.lgs. n. 257/1991);
il tirocinante puo' svolgere attivita' libero professionale: il
medico specializzando svolge invece la formazione a tempo pieno in
posizione di incompatibilita' con qualsiasi attivita' sia
libero-professionale che di dipendenza anche da enti pubblici (art.
5, comma 1 e 2, d.lgs. n. 257/1991);
il tirocinio e' previsto per un periodo non inferiore a mesi sei
e l'assegno mensile e' dovuto solamente per un solo periodo
semestrale di tirocinio (art. 74-ter legge n. 130/1969);
il medico specializzando gode di fatto della tutela prevista per
i lavoratori dipendenti in quanto costituiscono causa di sospensione
del periodo di formazione il servizio militare, le missioni
scientifiche, la gravidanza e la malattia; invece il tirocinante non
gode di analoga tutela in quanto tali cause potranno eventualmente
essere apprezzate quali cause di interruzione giustificata con
conseguente riammissione del tirocinante a frequentare il tirocinio
non prima di sei mesi dall'interruzione.
In definitiva, piuttosto che con il tirocinio pratico del medico,
non sembra fuori luogo evidenziare qualche analogia della normativa
che disciplina il rapporto tra medico specializzando e Universita'
con il contratto di formazione e lavoro.
Infatti in quest'ultimo tipo di contratto all'attivita' lavorativa
vera e propria si aggiunge un insegnamento teorico-pratico diretto
all'acquisizione di qualificazione professionale: e la causa
contrattuale e' mista risultando dallo scambio fra lavoro retribuito
e addestramento finalizzato all'acquisizione della professionalita'
necessaria al lavoratore per immettersi nel mondo del lavoro (v.
Cass. 13 febbraio 1992 n. 1801). La stessa causa mista che, ad avviso
di questo pretore e tenuto conto delle dovute differenze, sussiste
nel rapporto tra Universita' e medico specializzando.
In ultimo, e per completezza, non puo' mettersi in evidenza come
l'espressa previsione normativa che "l'ammissione e la frequenza alla
scuola ... non determinano la costituzione di alcun rapporto di
impiego" se assume sicuro significato di escludere espressamente la
costituzione di un rapporto di pubblico impiego, per l'analisi
normativa di cui sopra, anche accedendo alla tesi prospettata
dall'universita' (esclusione di impiego sia pubblico che privato) non
porterebbe comunque a superare il c.d. rapporto di parasubordinazione
(409 n. 3 c.p.c.) che non e' rapporto di impiego privato.
Per le ragioni sopra espresse deve affermarsi (nella consapevolezza
del contrario orientamento sul punto della sentenza citata della
suprema Corte) la competenza per materia del pretore del lavoro in
quanto il rapporto dedotto in giudizio rientra in quelli di
parasubordinazione di cui all'art. 409 n. 3 c.p.c.
Sulla questione di illegittimita' costituzionale
Il quadro normativo di riferimento e' il seguente:
a) l'art. 6 del d.lgs. 8 agosto 1991 n. 257 (in Gazzetta
Ufficiale 16 agosto 1991 n. 191: attuazione della direttiva n.
82/1976/CEE, in tema di formazione dei medici specialisti) prevede
che sia corrisposta ai medici ammessi alle scuole di formazione
"...una borsa di studio determinata per l'anno 1991 in L. 21.500.000.
Tale importo viene annualmente, a partire dal 1 gennaio 1992,
incrementato del tasso programmato d'inflazione ed e' rideterminato,
ogni triennio, con decreto del Ministro della sanita', di concerto
con i Ministri dell'universita' e della ricerca scientifica e
tecnologica e del tesoro, in funzione del miglioramento stipendiale
tabellare minimo previsto dalla contrattazione relativa al personale
medico dipendente dal Servizio sanitario nazionale";
b) il d.-l. legge 19 settembre 1992 n. 384, convertito nella
legge n. 438/1992, recante misure urgenti in materia di previdenza,
di sanita' e di pubblico impiego, nonche' disposizioni fiscali,
prevede all'art. 7, comma 5, che "tutte le indennita', compensi,
gratifiche ed emolumenti di qualsiasi genere, comprensivi, per
disposizioni di legge o atto amministrativo previsto dalla legge, o
per disposizione contrattuale, di una quota di indennita' integrativa
speciale di cui alla legge 27 maggio 1959 n. 324 e successive
modificazioni, o dell'indennita' di contingenza prevista per il
settore privato o che siano, comunque, rivalutabili in relazione alla
variazione del costo della vita sono corrisposti per l'anno 1993
nella stessa misura dell'anno 1992";
c) la legge n. 537/1993 (art. 3 comma 36) ha prorogato le
disposizioni di cui all'art. 7, commi 5 e 6, del decreto-legge n.
384/1992, convertito nella legge n. 438/1992, per il triennio
1994-1996;
d) la legge finanziaria 1996 (legge n. 549/1995) prevede all'art.
1, comma 33, che "le disposizioni di cui all'art. 7, commi 5 e 6, del
d.-l. 19 settembre 1992, n. 384, convertito, con modificazioni, dalla
legge 14 novembre 1992, n. 438, prorogate per il triennio 1994-1996
dall'art. 3, comma 36, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, vanno
interpretate nel senso che tra le indennita', compensi, gratifiche ed
emolumenti di qualsiasi genere, da corrispondere nella misura
prevista per il 1992, sono comprese le borse di studio di cui
all'art. 6 del d.-l. 8 agosto 1991, n. 257".
E' pacifico che il rapporto tra Universita' e medici specializzandi
non origina un rapporto di pubblico impiego ma privatistico: al
riguardo e' lo stesso decreto legislativo n. 257/1991 che all'art. 4
comma 3, si premura di affermare "l'ammissione e la frequenza alla
scuola, finalizzate alla formazione di medico specialista
dell'iscritto non determinano la costituzione di alcun rapporto di
impiego. Inoltre secondo la giurisprudenza di merito (tra cui quella
di questa pretura) trattasi di rapporto di lavoro parasubordinato,
mentre secondo una (unica) sentenza della suprema Corte (non
condivisibile per i motivi di cui sopra) trattasi invece di rapporto
privatistico che non rientra tra quelli dell'art. 409 n. 3 c.p.c.
Peraltro in questa sede preme denunciare, proprio per il fatto che
il rapporto medico specializzando Universita', non e' comunque
assimilabile al rapporto di pubblico impiego, e ferma la competenza
di questo pretore per i motivi sopra esposti la illegittimita'
dell'art. 1, comma 33 della legge n. 549/1995.
Tale disposizione infatti, ad avviso di questo pretore, non
contiene norme interpretative di norme emanate in precedenza
(articolo 7, comma 5, del decreto-legge n. 384/1992) ma estende
retroattivamente una disciplina pubblicistica ad un rapporto
pacificamente privatistico.
"In conformita' ad una costante giurisprudenza, va riconosciuto
carattere interpretativo soltanto ad una legge che, fermo il tenore
testuale della norma interpretata, ne chiarisce il significato
normativo ovvero privilegia una tra le tante interpretazioni
possibili, di guisa che il contenuto precettivo e' espresso dalla
coesistenza delle due norme (quella precedente e l'altra successiva
che ne esplicita il significato), le quali rimangono entrambe in
vigore e sono quindi anche idonee ad essere modificate separatamente"
(Corte costituzionale n. 155/1990).
L'art. 1, comma 33, della legge n. 549/1995, invece, modifica il
tenore letterale dell'art. 7, comma 5, del decreto-legge n. 384/1992:
secondo infatti i canoni interpretativi (art. 12 preleggi) e'
indubbio che quest'ultima disposizione disciplinava esclusivamente la
materia del pubblico impiego.
Ne sono indici:
a) il dato letterale utilizzato dal legislatore univocamente
diretto alla materia del pubblico impiego; in particolare tale dato
si apprezza nel preambolo al decreto-legge n. 384/1992 (... ritenuta
la straordinaria necessita' ed urgenza di fronteggiare con interventi
adeguati la grave situazione economica e finanziaria, adottando
misure per il contenimento delle spese nei settori della previdenza,
della sanita' e del pubblico impiego ...), nel titolo della legge n.
537/1993 ("interventi correttivi di finanza pubblica"), nell'art. 3,
comma 36, che reca la dizione "pubblico impiego";
b) tali espressioni risultavano inoltre gia' utilizzate dalla
legge n. 384/1992 "recante misure urgenti in materia di previdenza di
sanita' e di pubblico impiego" il cui capo III recava la dizione
"pubblico impiego" e l'art. 7 contemplava "misure in materia di
pubblico impiego".
Deve pertanto escludersi la necessita' di chiarire il senso
letterale dell'art. 7, comma 5, del decreto-legge n. 384/1992 in
quanto pacificamente tale norma non era destinata a disciplinare i
rapporti di diritto privato con la p.a.
L'art. 1, comma 33, della legge n. 549/1995 pertanto non puo'
ritenersi norma interpretativa ma innovativa perche' disciplina (per
il passato) la materia delle borse di studio dei medici
specializzandi in maniera diversa da come disciplinata dall'art. 6
del decreto legislativo n. 57/1991: nel qualificarsi interpretativa
dell'art. 7, comma 5, decreto-legge n. 384 la norma determina la
implicita abrogazione per il periodo 1992-1996 del regime di
determinazione delle borse di studio indicato dall'art. 6 del citato
decreto legislativo.
Invero sembra a questo pretore che nessuna causa giustifichi
l'irretroattivita' della disposizione impugnata.
Al riguardo deve rilevarsi che da un punto di vista cronologico e'
accaduto:
a) che nel 1991 venisse emanata la normativa che disciplinava il
rapporto di collaborazione tra medici specializzandi ed Universita';
b) che nel 1992 venisse emanato il decreto-legge che determinava
il blocco della rivalutazione su indennita', compensi, ecc.
(decreto-legge convertito nel novembre 1992);
c) che si instaurasse un nutrito contenzioso tra i medici
specializzandi e l'Universita' che aveva applicato il decreto-legge
del 1992 anche ai rapporti di specializzazione;
d) che il contenzioso avesse avuto esito favorevole ai medici
specializzandi;
e) che nel 1995 il legislatore avvertisse la necessita' di
interpretare (rectius: innovare la disciplina con effetto
retroattivo) la norma in senso favorevole all'Universita';
f) che la fattispecie delineata dall'art. 1, comma 33, della
legge n. 549/1995 non solo ha carattere specifico, ma e' proprio
quella dedotta nel contenzioso di cui si e' fatto cenno.
I fatti sopra riportati non lasciano alcun dubbio sul fatto che la
norma in esame e' stata emanata con l'unica intenzione di incidere
sui numerosi giudizi in corso ponendosi in tal modo in evidente
contrasto con gli artt. 101, 102 e 104 della Carta costituzionale.
La Corte costituzionale al riguardo ha infatti affermato che "la
legge interpretativa, per vero, non viola di per se' gli artt. 101,
102 e 104 della Costituzione ... a meno che essa non leda il
giudicato gia' formatosi o non sia intenzionalmente diretta ad
incidere sui giudizi in corso. Se queste circostanze, come nella
specie non ricorrono (per vero il giudice a quo adombra il sospetto
di una preordinata interferenza, ma esso non e' suffragato da
elementi univoci) si deve escludere che le attribuzioni del potere
giudiziario siano vulnerate in quanto legislatore e giudice agiscono
su piani diversi" (Corte cost. n. 155/1990 cit.).
Tale principio sembra proprio applicabile al caso in esame sia che
la disposizione censurata venga ritenuta meramente interpretativa
sia, come sembra a questo pretore, venga ritenuta innovativa.
Gli elementi univoci richiesti dalla Corte costituzionale nella
citata sentenza (che convincono proprio in punto non manifesta
infondatezza della questione) si specificano proprio nei tempi con
cui e' avvenuto l'intervento legislativo, intervento legislativo
avvenuto quando ormai si era consolidato (o si stava consolidando) un
orientamento giurisprudenziale favorevole ai ricorrenti.
Non deve fuorviare il fatto che la disposizione in esame e'
contenuta nella legge finanziaria sicche' l'intervento legislativo
potrebbe essere giustificato dalla necessita' - ormai drammatica - di
risparmiare sulla spesa pubblica.
Sembra, infatti, privo di razionale fondamento attribuire alla
disposizione in esame una efficacia estesa retroattivamente per un
periodo di ben cinque anni limitatamente ai soli negozi giuridici
stipulati dall'Universita' agli studi iure privatorum con medici
specializzandi: e cio' soprattutto dopo che la giurisprudenza aveva
dato una lettura univoca della normativa.
Orbene, come noto, "l'irretroattivita' costituisce un principio
generale del nostro ordinamento (art. 11 preleggi) e, se pur non
elevato, fuori della materia penale, a dignita' costituzionale (art.
25, secondo comma, Cost.) rappresenta pur sempre una regola
essenziale del sistema a cui, salva un'effettiva causa
giustificatrice, il legislatore deve ragionevolmente attenersi, in
quanto la certezza dei rapporti preteriti costituisce un indubbio
cardine della civile convivenza e della tranquillita' dei cittadini"
(cosi' Corte cost. n. 155/1990).
Nessuna causa giustificatrice e' dunque apprezzabile se non quella
di non pagare quanto dovuto secondo una legge dello Stato e dopo che
tale diritto era stato riconosciuto dal giudice che aveva applicato
la legge vigente (cfr. 101, comma secondo, Cost.).
Quest'ultima considerazione consente di rilevare altro profilo di
illegittimita' costituzionale questa volta con riferimento all'art.
3 della Carta costituzionale.
La norma in esame, infatti, non disciplina ex novo tutti i rapporti
iure privatorum dell'Universita' ma si limita ad estendere ai soli
medici specializzandi - unici tra tutti coloro che hanno con
l'Universita' un rapporto di diritto privato - una disposizione
dettata esclusivamente in materia di pubblico impiego.
I medici specializzandi non sono pacificamente dipendenti pubblici
(cfr. art. 4, comma 3, d.lgs. n. 257/1991) sicche' applicare
solamente a loro una norma dettata per motivi di contenimento della
spesa pubblica nel settore del pubblico impiego non sembra perseguire
un interesse apprezzabile e quindi ragionevole.
Per quanto riguarda, infine, la rilevanza delle questioni
prospettate e' sufficiente osservare che la decisione della Corte
costituzionale determinera' necessariamente l'esito della
controversia perche' il ricorrente invoca proprio la non applicazione
(da parte dell'Universita' convenuta) delle disposizioni che hanno
congelato gli aumenti per tutte le indennita', compensi, gratifiche
ed emolumenti di qualsiasi genere, disposizioni estese anche al
rapporto in essere tra il ricorrente e l'Universita' proprio
dall'art. 1, comma 33, della legge n. 549/1995.