IL TRIBUNALE
Ha pronunziato la seguente ordinanza a scioglimento della riserva
formulata all'udienza del 7 giugno 1996 nel procedimento camerale n.
72/1996 avente ad oggetto l'istanza di ricusazione del giudice
dell'udienza preliminare del tribunale di Vallo della Lucania.
Premesso che in data 6 maggio 1996 Schiavo Alberto depositava
dichiarazione di ricusazione nei confronti del dott. Gaetano Sgroia,
Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Vallo della
Lucania, motivata dal fatto che nel medesimo procedimento penale lo
stesso magistrato, quale Giudice per le indagini preliminari, aveva
emesso nei suoi confronti ordinanza applicativa della misura
cautelare degli arresti domiciliari, eccependo, insubordine,
l'illegittimita' costituzionale dell'art. 34 n. 2 c.p.p. nella parte
in cui non prevede l'incompatibilita' a partecipare all'udienza
preliminare del Giudice per le indagini preliminari che abbia in
precedenza applicato una misura cautelare personale nel confronti
dell'imputato;
Ritenuta l'ammissibilita' dell'istanza in quanto proposta
dall'imputato nei termini e con le forme dell'art. 38 c.p.p. (la
dichiarazione di ricusazione e' stata presentata dallo Schiavo prima
dell'udienza preliminare fissata per l'8 maggio 1996);
O s s e r v a
La dedotta incompatibilita' non e' sancita dalla legge e, poiche'
le ipotesi previste dall'art. 34 c.p.p. sono tassative e non
suscettibili di interpretazione estensiva ed analogica, l'eccezione
e' palesemente infondata.
La questione di legittimita' costituzionale dell'art. 34 n. 2
c.p.p. e', invece, rilevante e non manifestamente infondata. E'
rilevante ai fini della decisione del procedimento di ricusazione in
corso in quanto e' stato dedotto un profilo di incompatibilita' del
giudice per le indagini preliminari (dagli atti risulta la situazione
rappresentata nella dichiarazione di ricusazione).
Quanto alla non manifesta infondatezza, va premesso che
l'incompatibilita' determinata da atti compiuti nel procedimento va
circoscritta ai casi di duplicita' di giudizio di merito da parte
dello stesso giudice ovvero ai casi in cui lo stesso giudice abbia
effettuato una valutazione dei fatti non formale, ma di contenuto.
I provvedimenti sulla liberta' personale presuppongono sempre un
giudizio prognostico di segno positivo sulla responsabilita' anche se
basato su indizi e non ancora su prove. Secondo il piu' recente
indirizzo costituzionale, le pronunce cautelari personali comportano
una valutazione sul merito dell'accusa in quanto "devono indurre il
giudice a ritenere l'esistenza di una ragionevole e consistente
probabilita' di colpevolezza e quindi di condanna dell'imputato e,
addirittura, di condanna ad una pena superiore a quella che consente
la concessione della sospensione condizionale della pena".
Sulla base di tale principio, la Corte costituzionale e' pervenuta
alla dichiarazione di incostituzionalita' dell'articolo 34 n. 2
c.p.p. nella parte in cui non prevedeva che non potesse partecipare
al giudizio dibattimentale il giudice per le indagini preliminari che
avesse applicato una misura cautelare personale nei confronti
dell'imputato. Ha, poi, esteso la pronunzia di incostituzionalita'
anche all'ipotesi del binomio Tribunale del riesame - Giudice del
dibattimento.
Orbene, questa Corte non ignora che la questione in esame e' stata
gia' disattesa dalla Corte costituzionale sulla premessa che la
valutazione conclusiva dell'udienza preliminare non integra una
decisione di merito. Ritiene, tuttavia, che la questione debba essere
rimessa alla Corte costituzionale in quanto il quadro normativo e'
stato completamente modificato dalla legge n. 105/1993.
La predetta norma, modificando l'art. 425 c.p.p., ha ampliato i
poteri decisori del Giudice dell'udienza preliminare rendendoli tanto
penetranti nel merito dell'accusa da poter essere assimilati a quelli
attribuiti al giudice del dibattimento. Il g.u.p. non si deve piu'
limitare ad un mero controllo di legittimita' e correttezza delle
fonti di prova; e' tenuto a valutare la ricorrenza di cause di
proscioglimento con una completa valutazione di merito degli elementi
probatori. La situazione sembra analoga ad altre gia' esaminate
dalla corte costituzionale e, pertanto, l'art. 34 n. 2 c.p.p. appare
in contrasto con gli articoli 3, 24 e 25 della Costituzione nella
parte in cui non prevede detto caso di incompatibilita'.
Come e' stato gia' rilevato, la diversita' di trattamento e'
ravvisabile nei confronti di coimputato dello stesso reato nel
medesimo procedimento, non raggiunto da misure cautelari personali,
rispetto al quale la decisione del g.u.p. sara' frutto di un
approccio valutativo non pregiudicato.
La lesione del diritto di difesa e' conseguenza del possibile
condizionamento che puo' inquinare il convincimento del giudice per
la ridotta valenza che assumono le argomentazioni difensive di fronte
alla naturale tendenza a mantenere un giudizio gia' espresso.
L'identita' soggettiva tra il g.i.p., che ha disposto
l'applicazione di una misura cautelare personale, ed il g.u.p.
chiamato a decidere sulla richiesta di rinvio a giudizio, e' idonea a
determinare (o fare paventare) un pregiudizio atto a minare la
garanzia costituzionale di imparzialita' del giudice.