LA CORTE D'APPELLO
Riunita in camera di consiglio.
Ha emesso la seguente ordinanza nel procedimento di ricusazione del
giudice per l'udienza preliminare - ufficio g.i.p. - sez. IX -
tribunale di Napoli, per incompatibilita' ai sensi dell'art. 34,
secondo comma, c.p.p. a partecipare a detta udienza, avendo in
precedenza applicato la misura cautelare della custodia in carcere.
F a t t o
Il procuratore della Repubblica presso il tribunale di Napoli
faceva richiesta di rinvio a giudizio di Laboccetta Amedeo per i
reati previsti dagli artt. 110, 112 n. 1 e 2, 81 cpv. 319 e 321 c.p.
Laboccetta Amedeo, avvisato della fissazione dell'udienza
preliminare, proponeva dichiarazione di ricusazione, tempestiva ed
ammissibile, del g.u.p., per essere la stessa persona fisica che
aveva in precedenza emesso a suo carico un'ordinanza di custodia
cautelare in carcere.
Eccepiva l'incompatibilita' del giudice a partecipare all'udienza
preliminare, ai sensi dell'art. 34, secondo comma, c.p.p., quale
ipotesi analoga a quella decisa con sentenza della Corte
costituizionale n. 432 del 6-15 settembre 1995, dichiarativa della
incompatibilita' a partecipare al dibattimento del giudice per le
indagini preliminari che abbia applicato una misura cautelare
personale.
In via subordinata alla invocata estensione dell'incompatibilita'
al giudice per l'udienza preliminare, denunciava l'illegittimita'
costituzionale dell'art. 34, comma 2, c.p.p., nella parte in cui non
prevede che non possa partecipare all'udienza preliminare, il giudice
per le indagini preliminari che abbia adottato una misura cautelare
personale nei confronti dell'imputato.
D i r i t t o
Il carattere tassativo delle cause di incompatibilita' previste
dall'art. 34 c.p.p., rende la norma insuscettibile di interpretazione
estensiva ed analogica.
Neppure puo' derivarsi la prospettata causa di incompatibilita'
dall'indicata sentenza della Corte costituzionale n. 432/1995, in
quanto priva di disposizioni che consentano di estendere ex art. 27
l.c. 2 marzo 1953, n. 87, la dichiarata illegittimita' costituzionale
dell'art. 34, comma 2, c.p.p., a fattispecie diverse da quella
esaminata.
La sollevata eccezione di illegittimita' costituzionale dell'art.
34, comma 2, c.p.p., e' rilevante, per i dedotti profili di
incompatibilita' del giudice per l'udienza preliminare, ai fini del
procedimento di ricusazione in corso, e non appare manifestamente
infondata.
La questione trae spunto dalla natura dei poteri valutativi
attribuibili al giudice per le indagini preliminari che emetta un
provvedimento applicativo di misure cautelari personali (coercitive o
inderdittive), anche a seguito della citata sentenza della Corte
costituzionale n. 432/1995; dalla espansione dei poteri cognitivi e
valutativi attribuibili al giudice per l'udienza preliminare e dalla
natura del provvedimento conclusivo di tale udienza, alla luce di una
registrabile evoluzione nell'interpretazione giurisprudenziale e in
conseguenza della legge 8 aprile 1993, n. 105, che ha modificato
l'art. 425 c.p.p.; dal raffronto con situazione analoghe, gia'
esaminate dalla Corte costituzionale.
E' principio affermato con la sentenza della Corte costituzionale
n. 432/1995 che il giudice per le indagini preliminari, nel disporre
una misura cautelare personale di qualsiasi tipo (e, quindi,
coercitiva o interdittiva), deve compiere valutazioni comportanti la
formulazione di un giudizio non di mera legittimita', ma di merito -
sia pure prognostico ed allo stato degli atti - sulla colpevolezza
dell'indagato; una valutazione sul merito della res iudicanda.
A tale conclusione, la Corte costituzionale e' pervenuta -
rivisitando il contrario orientamento in precedenza espresso - anche
per l'intervenuto mutamento del quadro normativo per effetto della
legge 8 agosto 1995, n. 332, che accentuando il carattere di
eccezionalita' delle misure cautelari personali (in particolare di
quelle limitative della liberta' personale), impone al giudice un
piu' pregnante apprezzamento degli elementi a carico ed a favore
dell'indagato, emersi dall'attivita' di indagine del p.m., e
l'obbligo di dar conto dei motivi per i quali ritiene che assumono
rilevanza, pena la nullita' del provvedimento applicativo,
espressamente sancita dal comma 2-ter dell'art. 292 c.p.p.
E' da aggiungere, a conferma della compiutezza dell'attivita' di
valutazione nel merito attribuita al giudice per le indagini
preliminari, come essa implichi e attenga anche alla previsione
quantitativa della pena (valutazione gia' inclusa nel principio di
proporzionalita' della misura, di cui all'art. 275, comma 2, c.p.p.),
considerato l'espresso divieto normativamente disposto al comma 2-bis
dell'art. 275 c.p.p. (introdotto con la legge n. 332/1995), di
applicare la custodia cautelare se si ritiene che con la sentenza
possa essere concessa la sospensione condizionale della pena.
Nell'udienza preliminare, fase terminativa delle indagini, il
giudice e' tenuto a compiere la verifica processuale dell'iniziativa
del p.m., nel contraddittorio fra le parti, mediante la piena
cognizione di tutti i risultati dell'attivita' di indagine, al fine
dell'accertamento della loro idoneita' a giustificare un pubblico
processo.
Accertamento che, pur essendo di ordine processuale per tale
finalita' di introduzione del giudizio, non puo' prescindere da una
valutazione di merito di tutti gli elementi probatori.
Lo stesso potere attribuito al giudice per l'udienza preliminare,
di procedere ad integrazioni probatorie ai sensi e nei limiti di cui
all'art. 422 c.p.p., nonche' la riconosciuta possibilita' ex art. 423
c.p.p. di sollecitare con un proprio provvedimento il p.m. alle
modifiche dell'imputazione anche dopo la discussione delle parti,
purche' nel corso dell'udienza (sentenza Corte costituzionale n. 88
del 7-15 marzo 1994), confermano da un lato l'effettuazione da parte
del g.u.p. di un vaglio critico e di merito delle prove e fonti di
prova gia' in atti, sfociato in un giudizio di inidoneita' a
consentire una decisione allo stato degli atti (per incompletezza,
lacunosita' o non rispondenza alla fattispecie contestata); sono
preordinato, d'altro lato, a potere all'esame del g.u.p. un quadro
degli elementi probatori, quanto piu' completo possibile "prima della
pronuncia dei provvedimenti previsti sul merito della regiudicanda
dall'art. 424 c.p.p." (sentenza della Corte costituzionale citata n.
88/1994).
La legge 8 aprile 1993, n. 105, abrogatrice del criterio
dell'evidenza richiesto dall'art. 425 c.p.p., che consentiva al
giudice per l'udienza preliminare di procedere ad una valutazione di
merito dell'imputazione con esclusivo riferimento ad un parametro di
non evidente infondatezza dell'accusa, limitandone i poteri a mero
controllo di legittimita' e correttezza delle fonti di prova, ha
ulteriormente rafforzato ed ampliato i poteri valutativi del giudice,
rendendoli tanto penetranti nel merito dell'accusa, da poter essere
assimilati a quelli attribuiti al giudice del dibattimento, allorche'
rimanga immutato il quadro probatorio; comunque, la diversita'
dell'apprezzamento e' solo di ordine quantitativo, e non qualitativo,
nel caso di acquisizione di ulteriori prove.
Conseguenza di tale modifica legislativa e', quindi, la modifica
della regola di giudizio che sottende alla sentenza di non luogo a
procedere, non piu' di controllo di legittimita' degli elementi
probatori, ma di pieno merito.
La stessa Corte costituzionale, con la sentenza n. 82 del 26/2-2
marzo 1993 - precedente alla modifica dell'art. 425 c.p.p. ex legge
n. 105/1993 - affermo' il principio che "e' l'interno merito a dover
essere valutato dal giudice", pur sottolineando la diversita' di
struttura e funzione dell'udienza preliminare rispetto alla fase del
dibattimento, in conformita' alla volonta' del legislatore delegante
di limitare ai soli casi di "evidenza" le ipotesi in cui era
consentito al giudice di apprezzare l'infondatezza dell'imputazione.
Caduta tale limitazione, il proscioglimento ex art. 425 c.p.p.,
comporta un giudizio di merito pieno, che anticipa l'attivita' del
dibattimento, rendendolo inutile, sicche' ne' il mantenimento della
qualificazione come "sentenza di non luogo a procedere", ne' il
carattere di non definitivita' di tale sentenza (in quanto soggetta a
revoca nei casi di cui all'art. 434 c.p.p), possono valere a
confinare la decisione del giudice nell'area delle soluzioni
processuali dell'udienza preliminare, e non di merito.
Posto che l'alternativa decisoria offerta al giudice per l'udienza
preliminare, investito della richiesta del p.m. di rinvio a giudizio,
e' la sentenza di non luogo a procedere nei confronti dell'imputato;
affermato che ai fini del proscioglimento ex art. 425 c.p.p, e'
l'intero merito a dover essere valutato dal giudice; rilevato che
solo la negativita' di tale valutazione puo' dare ingresso al giusto
processo, e' chiara, anzitutto, la unitarieta' dei poteri valutativi
di merito che presiedono all'opzione da parte del giudice per
l'udienza preliminare per l'una o l'altra soluzione.
E' anche evidente l'impossibilita' di scindere tali poteri
valutativi, qualificandoli rispetto alla richiesta di rinvio a
giudizio, non di merito ma di controllo sulla legittimita'
dell'esercizio dell'azione penale, e assegnare, invece, al medesimo
giudice, nello stesso contesto dell'udienza preliminare e rispetto
allo stesso materiale probatorio, un potere cognitivo pieno rispetto
alla sentenza di non luogo a procedere.
Le precedenti considerazioni consentono di affermare che
l'attivita' di valutazione che compie il giudice per l'udienza
preliminare investito della richiesta di rinvio a giudizio
dell'imputato, e' identica a quella che deve compiere nell'applicare
una misura cautelare personale, anche sotto profilo quantitativo,
allorche' si presenti al g.u.p. un quadro probatorio immutato.
V'e' ragione di ritenere, quindi, che la precedente decisione
assunta dal giudice per le indagini preliminari nell'emettere un
provvedimento cautelare, possa influenzare quella del giudice per
l'udienza preliminare, stessa persona fisica.
Ma, anche nel caso di arricchimento degli elementi probatori, si ha
motivo di dubitare che il vaglio critico che il giudice per l'udienza
preliminare estende ai nuovi indizi, avvenga in condizioni di
assoluta liberta' da pregiudizi derivanti dalla gia' compiuta
valutazione di quelli disponibili nel momento in cui ha disposto una
misura cautelare e che, quindi, la decisione sul provvedimento
conclusivo dell'udienza preliminare sia assunta in piena serenita',
obbiettiva ed imparzialita'.
La concentrazione in capo allo stesso giudice, come persona fisica
- prevista, peraltro, dalla direttiva n. 40 della legge delega 16
dicembre 1987, n. 81, solo in via di "disponibilita'" - di poteri che
spaziano dall'adozione di provvedimenti cautelari fino all'adozione
del provvedimento conclusivo dell'udienza preliminare, puo' creare,
per le esposte ragioni, il prospettato caso di incompatibilita', per
cui l'art. 34, comma 2, c.p.p., nella parte in cui non prevede che
non possa partecipare all'udienza preliminari, il giudice per le
indagini preliminari che abbia adottato una misura cautelare
personale, contrasta con le norme costituzionali di cui agli artt. 3,
24 e 25.
La diversita' di trattamento e' rilevabile nei confronti di un
coimputato della stesso reato nel medesimo procedimento, non
raggiunto da misure cautelari personali, rispetto al quale la
decisione del giudice per l'udienza preliminare e' frutto di un
approccio valutativo non pregiudicato.
E', altresi', rilevabile rispetto a situazioni analoghe, gia'
esaminate dalla Corte costituzionale.
Con sentenza n. 401/1991 e' stata dichiarata l'incompatibilita' a
partecipare al successivo giudizio abbreviato dal giudice per le
indagini preliminari presso il tribunale, che abbia emesso
l'ordinanza di cui all'art. 409, comma 5, c.p.p.
Con sentenza n. 439 del 2-16 dicembre 1993 e' stata dichiarata la
illegittimita' dell'art. 34, comma 2, c.p.p., nella parte in cui non
prevede l'incompatibilita' a partecipare al giudizio abbreviato, del
giudice per le indagini preliminari che abbia rigettato la richiesta
di applicazione di pena concordata ex art. 444 c.p.p.
Anche in tali casi, il momento processuale pregiudicante attiene a
provvedimenti implicanti un'attivita' valutativa del merito
dell'imputazione; diverso, rispetto al caso in esame, e' solo il
termine di confronto.
Ma, tra l'alternativa offerta al giudice di definire la fase
processuale dell'udienza preliminare con il rinvio a giudizio o con
il proscioglimento dell'imputato ex art. 425 c.p.p., e la
possibilita' di definire tale fase il giudizio abbreviato, v'e' un
marcato parallelismo per la comunanza dei presupposti, di decisione
allo stato degli atti e di possibilita' degli stessi epiloghi
assolutori.
Il discrimine e' ridotto (come osservato anche in dottrina), alle
sole scelte di strategia processuale dell'imputato, che puo' optare
per il giudizio abbreviato per garantirsi, in caso di mancata
assoluzione, la prevista riduzione di pena.
L'affermata, in precedenza, assimilabilita' dell'attivita'
valutativa del giudice per l'udienza preliminare con quella del
giudice del dibattimento, che puo' registrare, ma non sempre,
differenze di ordine quantitativo, ossia di completamento probatorio
e di nuove acquisizioni, e la quasi omogeneita' delle formule
conclusive previste dall'art. 425 c.p.p. con quelle di cui all'art.
430 c.p.p, consentono di ravvisare un'analogia di situazioni anche
tra il caso in esame e quello verificato dalla Corte costituzionale
con la sentenza n. 432/1995, dichiarativa della incompatibilita' del
giudice per le indagini preliminari che abbia disposto una misura
cautelare personale, a partecipare al giudizio dibattimentale.
E' da rilevare, anzi, che il giudice per l'udienza preliminare, in
quanto non coinvolto nella dialettica della collegialita', e' ancor
puu' esposto agli effetti trascinanti di un giudizio sulla fondatezza
dell'accusa, gia' espresso in precedenza.
La lesione del diritto di difesa, costituzionalmente protetto (art.
24) e' conseguenza inevitabile della possibile prevenzione che puo'
inquinare il convincimento del giudice, per la ridotta valenza che
assumono le argomentazioni difensive di fronte alla naturale tendenza
a mantenere un giudizio gia' espresso.
L'identita' soggettiva tra il giudice per le indagini preliminari
che ha disposto l'applicazione di una misura cautelare personale,
esprimendosi in termini di valutazione di alta probabilita' del
fondamento dell'accusa, e il giudice per l'udienza preliminare
chiamato a decidere sulla richiesta di rinvio a giudizio, e' idonea a
determinare (o far apparire) un pregiudizio che mina la garanzia
costituzionale di imparzialita' del giudice (art. 25), la cui
esigenza e' particolarmente avvertita dalla coscienza collettiva, in
ispecie nell'attuale momento storico, connotato dall'ansia di un
rigoroso garantismo.