IL TRIBUNALE
Ha emesso la seguente ordinanza nella causa civile iscritta al n.
1053/1989 del ruolo generale, promossa da Carbone Marinella
rappresentata e difesa dall'avv. Mario Sansonetti, attrice, contro
Poti' Poti' Giuseppa rappresentata e difesa dall'avv. R. Marzo,
convenuta e la societa' Lama Agritourist, contumace.
All'udienza del 15 novembre 1996 la causa e' stata presentata per
la decisione sulle conclusioni rispettivamente formulate.
All'udienza collegiale del 15 novembre 1996 il procuratore della
convenuta, rilevato che il Collegio era costituito con la
partecipazione della dott.ssa Aventaggiato, vice pretore onorario, ha
eccepito l'illegittimita' costituzionale dell'art. 90, comma 5, della
legge 26 novembre 1990 n. 353, come modificato dall'art. 9 d.-l. 18
ottobre 1995 n. 432 convertito in legge 20 dicembre 1995 n 534. Tale
norma prevede: "Per sopperire alla finalita' dell'esaurimento delle
controversie civili pendenti, il presidente del tribunale puo'
disporre le supplenze di cui all'art. 105 del r.d. 30 gennaio 1941 n.
12 (ordin. giudiziario), anche in assenza delle condizioni ivi
previste. Tale finalita' costituisce particolare esigenza di servizio
ai fini della nomina di piu' di due vice-pretori onorari ai sensi
dell'art. 32 del r.d. 30 gennaio 1941, n. 12".
Il citato art. 105 stabilisce che se in una sezione manca o e'
impedito alcuno dei giudici necessari per costituire il collegio
giudicante il presidente del tribunale o chi ne fa le veci, quando
non puo' provvedere a norma dell'art. 97 (cioe' mediante il ricorso
alla supplenza), delega un pretore o un vice-pretore della stessa
sede. L'art. 32 dell'ordinamento giudiziario come sopra richiamato
attiene ai criteri di nomina dei vice pretori onorari e alla durata
dell'incarico e sancisce che non possono essere nominati piu' di due
vice pretori onorari per una stessa pretura, salvo particolari
esigenze di servizio.
Premessi questi brevi richiami normativi, occorre fare riferimento
all'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87, secondo cui nel caso di un
giudizio dinanzi ad una autorita' giurisdizionale una delle parti o
il pubblico ministero possono sollevare questione di legittimita'
costituzionale mediante apposita istanza indicando:
a) le disposizioni della legge o dell'atto avente forza di legge
dello Stato o di una regione, viziate da illegittimita'
costituzionale;
b) le disposizioni della Costituzione o delle leggi
costituzionali che si assumono violate.
L'autorita' giurisdizionale, qualora il giudizio non possa essere
definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di
legittimita' costituzionale o non ritenga che la questione sollevata
sia manifestamente infondata, emette odinanza con la quale, riferiti,
i termini ed i motivi della istanza con cui fu sollevata la
questione, dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso.
Il presente giudizio non puo' essere definito indipendentemente
dalla risoluzione della questione di legittimita' costituzionale,
attenendo la stessa alla composizione del collegio giudicante. Detta
questione, non puo' essere ritenuta manifestamente infondata per i
seguenti motivi:
1. - Violazione dell'art. 3 della Costituzione secondo cui tutti i
cittadini sono eguali davanti alla legge.
Gli utenti del servizio giustizia, se il giudizio e' stato
instaurato dopo il 30 aprile 1995 hanno la garanzia che la causa
sara' trattata e decisa da un giudice togato. Altrettanto, invece,
non e' per le cause di vecchio rito, cioe' pendenti alla data del 30
aprile 1995, potendo in esse il collegio, risultare composto anche da
un vice pretore onorario, il quale, nella maggior parte dei casi,
assumera' anche la veste di relatore-estensore cosi' sostituendo il
precedente istruttore destinato alla trattazione delle cause di nuovo
rito.
In altri termini, nel secondo caso, e solo in quest'ultimo, la
decisione della causa potra' essere pronunziata da parte di un
giudice collegiale composto da un membro il cui accesso non e' stato
sottoposto al vaglio di un pubblico concorso, allo svolgimento di un
periodo di tirocinio e alla conseguente valutazione, reiterata
periodicamente, della idoneita' al compimento e svolgimento delle
funzioni giurisdizionali.
2. - Violazione dell'art. 102 Costituzione secondo cui non possono
essere istituiti giudici straordinari o speciali ma solo, presso gli
organi giudiziari ordinari, sezioni specializzate per determinate
materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei
alla magistratura.
Nel caso di specie non ricorre il requisito della specialita' della
materia, che avrebbe consentito l'istituzione di una sezione
specializzata (v. ad esempio sezione specialiazzata Agraria, ove
l'organo collegiale e' integrato con la partecipazione di due
componenti non togati esperti nel settore dell'agricoltura), ma si e'
provveduto ad istituire un giudice che puo' essere definito
straordinario, sia perche' diverso da quello ordinario (giudice
istruttore in funzione di giudice unico ovvero tribunale nelle cause
di cui all'art. 88 legge 26 novembre 1990, n. 353), sia perche'
creato al solo fine di "sopperire alla finalita' dell'esaurimento
delle controversie civili pendenti" come testualmente affermato
dall'art. 9 d.-l. 18 ottobre 1995 n. 432 convertito in legge 20
dicembre 1995 n. 534, modificato dell'originaria formulazione del
comma 5 dell'art. 90 della legge 26 novembre 1990 n. 353, del
seguente testuale tenore: "il tribunale giudica con il numero
invariabile di tre votanti nei procedimenti che alla data di entrata
in vigore della presente legge gli sono stati rimessi ai sensi
dell'art. 189 del codice di procedura civile".
Trattasi, in altri termini, di un giudice creato ad hoc, destinato,
da un lato, ad occuparsi delle controversie caratterizzate dal solo
dato temporale della loro instaurazione ad una certa data e,
dall'altro, a cessare con l'esaurimento di dette controversie,
istituito in violazione del principio di precostituzione.
Per molto tempo il divieto di istituzione di giudici straordinari
e' stato identificato con il principio di precostituzione e cio' fino
a quando la giurisprudenza costituzionale (a partire da Corte
costituzionale 7 luglio 1962 n. 88) e la dottrina formatasi su di
essa hanno messo in rilievo la distinta funzione che e' propria
dell'art. 102 Costituzione e dell'art. 25, primo comma, Costituzione
che detta la garanzia del giudice naturale. In considerazione di cio'
ben si comprende come il divieto di istituzione di giudici
straordinari abbia carattere assoluto in quanto viene a contraddire,
al di la' dello specifico precetto costituzionale che lo stabilisce
esplicitamente, tutta una serie di precetti che stanno alla base
della nostra civilta' giuridica, dal generale divieto di
discriminazioni ad alcune delle principali regole specificamente
proprie del "processo giusto".
Mentre il divieto di istituzione di giudici straordinari si fonda
sull'esigenza di assicurare il rispetto dei principi fondamentali del
sistema democratico, il divieto di istituzione di giudici "speciali"
e' correlato soltanto al rispetto del principio dell'unita' della
giurisdizionale, che la Costituzione accoglie come un criterio
direttivo suscettibile di subire una serie di deroghe che la stessa
Costituzione introduce laddove prevede le giurisdizioni della Corte
costituzionale, del Consiglio di Stato e dei tribunali amministrativi
regionali, della Corte dei conti e dei tribunali militari (artt. 103,
125, secondo comma, e 134). A differenza di quanto avviene per i
giudici straordinari, quindi, nulla impedisce che si abbiano giudici
speciali nel rispetto dei principi generali, compreso il principio di
precostituzione, a condizione che sia la stessa costituzione ad
autorizzane l'istituzione o la conversazione.
3. - Violazione dell'art. 106, primo comma, Costituzione che indica
nel concorso lo strumento ordinario per la nomina dei magistrati.
Come emerge dai lavori preparatori dell'assemblea Costituente, la
scelta del concorso ha costituito il punto d'arrivo di un complesso
dibattito nel corso del quale sono state prospettate tutte le
possibili modalita' di assunzione dei magistrati, in rapporto alla
scelta fondamentale, operata dall'art. 104, nel senso dell'autonomia
ed indipendenza, rispettivamente, dell'ordine giudiziario e del
giudice, quest'ultimo soggetto, ai sensi dell'art. 101, soltanto alla
legge. Infatti, attraverso il concorso risultano perseguiti due
diversi obiettivi, entrambi essenziali nel sistema di garanzia
delineato dalla Costituzione per la magistratura e di cui l'art. 105
rappresenta lapremessa: da una parte, la possibilita' di estendere
l'accesso alla magistratura a tutti i cittadini, senza distinzione di
condizioni sociali, ovvero di posizione politica o religiosa
attraverso un meccanismo che, nella sua oggettivita', e' in grado di
escludere qualsiasi discriminazione; dall'altra, l'accertamento della
qualificazione tecnico professionale, condizione necessaria, anche se
non sufficiente, per l'esercizio delle funzioni giudiziarie.
In questo senso deve ritenersi che la scelta del concorso, come
ordinario sistema di assunzione dei magistrati, si pone in rapporto
di strumentalita' con i principi posti dagli artt. 101 e 104 Cost.
secondo cui i giudici sono soggetti soltanto alla legge e la
magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni
altro potere. In Conseguenza di quanto precede deve affermarsi che i
sistemi di nomina diversi dal concorso sono eccezionali, eventuali,
ovvero, a tutto voler concedere, soltanto integrativi di quello
previsto come primario.
4. - Violazione dell'art. 106, secondo comma, della Costituzione,
per il quale la legge sull'ordinamento giudiziario puo' ammettere la
nomina, anche elettiva, di magistrati onorari per tutte le funzioni
attribuite ai giudici singoli.
Quindi e' espressamente esclusa la possibilita' che il legislatore
possa consentire la nomina di magistrati onorari destinati a comporre
i collegi giudicanti, ne' tale nomina puo' essere giustificata come
gia' fatto dalla Corte costituzionale con pronunzia 17 dicembre 1964
n. 99, invocando la temporaneita' dell'incarico, non ricorrendo
l'ipotesi di cui all'art. 105 ord. giud. di mancanza o impedimento di
uno dei giudici necessari per costituire il collegio giudicante e non
contenendo la previsione di cui all'art. 90, comma 5, legge n.
353/1990 alcuna determinazione del termine di scadenza della disposta
supplenza. Ne' detto termine puo' essere altrimenti desunto, non
potendo assolutamente prevedersi il tempo occorrente per
l'esaurimento delle controversie civili pendenti alla data del 30
aprile 1995.
Le competenze che possono essere attribuite a tali magistrati
onorari sono limitate a quelle conferite a giudici singoli. Cio'
significa, tenuto presente il momento storico in cui la norma e'
stata prevista, nel quale la rilevanza istituzionale del giudice
singolo era certamente assai piu' limitata di quella attuale, che il
legislatore costituente ha inteso attribuire una limitata rilevanza a
siffatto sistema di nomina riservando alla competenza del giudice
onorario la trattazione della cosiddetta giustizia minore, nel
presupposto che alla magistratura professionale dovessero essere
affidate le questioni di maggiore rilievo.
5. - Violazione dell'art. 97 Costituzione secondo cui i pubblici
uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che
siano assicurati il buon andamento e la imparzialita'
dell'amministrazione.
Per i magistrati togati sono previste incompatibilita' territoriali
e familiari che non risultano sancite per i magistrati onorari in
questione ai quali, inoltre, e' consentito lo svolgimento della
libera professione nello stesso circondario in cui essi svolgono la
funzione giudicante.