IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Ha emesso la seguente ordinanza nel procedimento penale n.
1030/1995 g.i.p. e n. 126/1995 p.m. a carico di Filippini Roberto.
Il pubblico ministero chiedeva il rinvio a giudizio dell'imputato
indicato in epigrafe per il reato di cui agli artt. 81 cpv., 323,
comma 2, c.p.
Il g.u.p. fissava l'udienza preliminare.
Cio' premesso, questo giudice, ripropone anche nel presente
procedimento (tenuto conto dei principi fissati dal combinato
disposto dagli artt. 23 legge 11 marzo 1953 n. 87 e 159 c.p.) la
questione (gia' sollevata d'ufficio nel procedimento penale n.
255/1995 r.g. g.i.p. e n. 625/1994 p.m. in data 16 aprile 1996 in
ordine all'art. 323, comma 2, c.p.) di legittimita' costituzionale
dell'art. 323, comma 2, c.p. perche' in contrasto con gli artt. 25,
secondo comma, e 97, primo comma Cost.
Esaminando innanzitutto il primo profilo, l'art. 323, comma 2 c.p.
(ma un discorso analogo puo' farsi per l'art. 323, comma 1 c.p. che
prevede, secondo l'orientamento giurisprudenziale prevalente, una
autonoma ipotesi di reato) non pare rispettare uno degli aspetti del
principio di legalita' sancito dall'art. 25, secondo comma, Cost. e
cioe' quello della tassativita' e sufficiente determinatezza della
fattispecie incriminatrice; si tratta di un aspetto che, come e'
noto, tende a salvaguardare i cittadini contro eventuali abusi del
potere giudiziario, a restringere i poteri di interpretazione del
giudice.
Non si intende certo mettere in discussione che nella redazione
delle fattispecie incriminatrici il legislatore possa fare
riferimento ad elementi normativi e non solo descrittivi. Si vuole
invece evidenziare che l'art. 323 c.p. incentra la condotta
esclusivamente sull'abuso d'ufficio rinviando all'elemento soggettivo
(dolo specifico) la rilevanza penale del fatto.
Senonche', come autorevole dottrina ha osservato, l'abuso e' una
figura che non possiede, di per se stessa, connotati oggettivamente
verificabili, essendo il risultato di un giudizio che si esprime su
un comportamento spesso solo in ragione del fine che lo ha ispirato;
si e' osservato che si tratta di un concetto abbastanza generico, di
una locuzione indeterminata, di un termine neutro, incolore.
La norma, allora, si presta a facili manipolazioni e ad essere
applicata a qualsiasi forma di vizio-irregolarita' di tipo
amministrativo (che possono essere legati alle ragioni piu' varie e
differenti dalla commissione di un reato); ne conseguono,
inevitabilmente, incertezze interpretative, indeterminatezza
applicativa.
Impostando correttamente il discorso in relazione all'attivita' del
giudice fin dall'inizio del procedimento (perche' sarebbe certamente
riduttivo prospettarsi la questione guardando all'epilogo del
processo) ha ancora osservato autorevole dottrina che il giudice
penale puo' dire di trovarsi dinanzi ad una notitia criminis
allorche' e' posto alla sua attenzione un fatto che, ad una sommaria
valutazione, corrisponda nella sua materialita' ad una ipotesi di
reato.
Orbene, in relazione all'art. 323 c.p., il carattere neutro della
condotta rende poco agevole la sussunzione nell'ambito della norma
dei comportamenti piu' vari che possono essere sottoposti al vaglio
del giudice.
Ne consegue il fondato rischio che, in concreto, l'inizio del
procedimento possa precedere l'accertamento di una notitia criminis
ed essere diretto, spesso in presenza di una mera ipotesi, a
verificare se nella situazione in esame ci sia effettivamente una
tale notitia.
Va poi evidenziato che, come emerge dai lavori preparatori il
legislatore del 1990 si era espressamente posto l'obiettivo di meglio
tipicizzare i comportamenti lesivi dei beni da tutelare nella p.a.;
senonche' in tema di abuso, gli stessi lavori rendono chiaro che la
formulazione attuale dell'art. 323 c.p. fu dettata anche e
soprattutto da motivazioni non tecniche (incentrando la condotta solo
sull'abuso e non inserendo un evento di tipo naturalistico si
anticipava la soglia di punibilita' "per evitare rimproveri di
eccessiva indulgenza").
L'insufficiente determinatezza dell'art. 323 c.p. appare piu' grave
se si considera che la norma viene ad assumere un ruolo cardine e
centrale nel sistema penale della p.a.: essa non ha piu' la funzione
sussidiaria dell'originario abuso innominato; ha inglobato (e si e'
parlato di fattispecie "onnivora") il peculato per distrazione,
l'interesse privato in atti d'ufficio, l'abuso innominato; e tutto
cio' con la previsione di pene certamente non lievi.
Ad avviso di questo giudice, inoltre, non si puo' ritenere che
l'art.323 c.p. sia sufficientemente determinato per la presenza del
dolo specifico; si tratta, come e' noto, di uno degli argomenti
centrali con il quale nella ormai datata sentenza n. 7/1965 la Corte
costituzionale dichiaro' non fondata la questione sollevata in
relazione alla vecchia fattispecie di abuso innominato. Senonche',
come pure e' stato sostenuto in dottrina, la fattispecie non
acquisisce maggiore tassativita' attraverso il mero dolo specifico;
in proposito non va trascurato che nella interpretazione
giurisprudenziale (anche se in verita' nelle pronunce piu' recenti la
suprema Corte ha posto un freno a tale orientamento), la prova del
dolo specifico viene tratta spesso dalla mera illegittimita'
dell'atto e del comportamento: l'elemento soggettivo diviene un mero
corollario di quello oggettivo.
Passando all'esame del secondo profilo di incostituzionalita'
denunciato, va ribadito che sarebbe riduttivo prospettarsi la
questione guardardo solo al risultato finale del procedimento
(l'applicazione "discrezionale" della norma di abuso ai fini di una
eventuale condanna): nella realta' giudiziale, anzi, pare prevalgano
decisioni in senso assolutorio.
Occorre invece considerare quella che una autorevole dottrina ha
definito una invadenza giudiziale "primaria", che si esprime, di per
se', attraverso la sola attivazione dei meccanismi processuali.
In questo senso l'art. 323 c.p., con la sua insufficiente
determinatezza costituisce una facile chiave di accesso a
disposizione del giudice penale per penetrare nel territorio della
p.a. ed instaurare un processo penale: e gia' soltanto questo, e'
giustamente osservato, e' fonte di immediato discredito per i
pubblici amministratori e di riflesso per la p.a.
L'art. 323 c.p. costituisce allora "una spada di Damocle" che grava
sulla testa anche dell'amministratore piu' onesto.
Tutto cio' compromette seriamente "il buon andamento della p.a."
voluto dall'art. 97 Cost.: da un lato perche' consente con facilita'
incursioni giudiziali in una normativamente riservata sfera di
valutazione discrezionale della p.a.; dall'altro perche' genera un
clima non favorevole alla serenita' della attivita' amministrativa ed
una situazione quindi, come pure si e' detto in dottrina, che puo'
stimolare l'immobilismo, favorire mancanza di iniziativa, seminare
preoccupazioni anche fra gli amministratori piu' onesti.
Tutto cio' compromette seriamente, si ripete, lo svolgimento di una
azione amministrativa in modo efficiente; appropriato, adeguato,
spedito.
Paradossalmente l'art. 323 c.p. pare minare proprio quel bene che
costituisce l'oggetto specifico della tutela penale.
La questione, che si solleva di ufficio, oltre che non
manifestamente infondata, e' poi, di tutta evidenza rilevante per la
decisione, attesa la concreta incidenza sul corso del processo.