IL PRETORE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sciogliendo la riserva
adottata nell'udienza 16 maggio 1995.
F a t t o
Nella causa iscritta al n. 36371/1992 r.g., promossa da Marelli
Motori S.r.l. nei confronti di Miorini Metalli S.r.l., avente per
oggetto opposizione a decreto ingiuntivo all'udienza del 16 maggio
1995 (fissata, con ordinanza 27 marzo 1995, per l'esame di una
appostazione a verbale, nonche' proveniente da rinvio, disposto
all'udienza 4 novembre 1993 dal precedente istruttore, per
precisazione delle conclusioni e per assegnazione a sentenza), si e'
verificata la seguente situazione:
comparivano l'avv. D. Casponi, dichiaratasi delegata dall'avv.
Aurea, per l'opposta, ancorche' sprovvista di delega scritta, e
l'avv. Benfatto, il quale dichiarava di sostituire l'avv. Verdirame,
per l'opponente, ancorche' sprovvisto di delega scritta;
entrambi i sostituti di cui sopra, dichiaravano di "aderire
all'astensione delle udienze in ottemperanza (sic) al deliberato del
CNF".
D i r i t t o
Sorgono dunque tre ordini di questioni di costituzionalita'.
Anzitutto, deve dubitarsi della costituzionalita' dell'art. 84 del
c.p.c. nella parte in cui consente la sostituzione del procuratore
della parte mediante delega orale da quest'ultimo conferita, e cio'
in riferimento ai parametri costituzionali di cui agli artt. 3 e 24
della Costituzione.
Infatti, poiche' la norma in esame va interpretata, come appare
doveroso alla luce della prassi ab immemorabile instauratasi negli
uffici giudiziari italiani, nel senso sopra prospettato, appare
allora inevitabile concludere che la disciplina che ne risulta e' del
tutto irragionevole. Essa infatti introduce una incomprensibile ed
ingiustificata disparita' tra la parte sostanziale (la quale deve
sempre conferire la procura per iscritto), da un canto, e,
dall'altro, il suo procuratore (che invece puo', senza neppure
consultare la parte, affidare la sostituzione in udienza a
qualsivoglia procuratore), senza che tale disparita' sia sorretta da
apprezzabili ragioni e senza che comunque possa affermarsene la
corrispondenza all'interesse della parte medesima.
Ancor piu' irragionevole tale norma, secondo l'interpretazione
assolutamente maggioritaria (e costituente percio' diritto vivente),
risulta essere alla luce della differente espressa prescrizione di
cui all'art. 108 disp. att. del c.p.c., laddove viene imposto, per il
caso di prova delegata, che il procuratore del luogo, incaricato dal
procuratore della parte di assistere all'assunzione della prova
delegata, debba essere munito di procura scritta.
Orbene, se la sostituzione in questa ipotesi risulta sicuramente
giustificata dal semplice rilievo della distanza fra il luogo ove il
procuratore della parte esercita la professione e quello ove la prova
deve essere assunta, e se in tale caso (di intrinseca opportunita'
del potere di farsi sostituire) la legge esige comunque un atto
scritto di delega, vieppiu' irragionevole risulta la disparita'
riservata alla sostituzione orale nell'ambito della medesima
circoscrizione di tribunale.
Per le stesse ragioni, deve ritenersi che la menzionata norma
contrasti pure coll'art. 24 della Costituzione, laddove non consente
alla parte di esercitare il suo diritto inviolabile alla difesa
tecnica (comprensivo della esatta individuazione del sostituto)
mediante il procuratore che, intuitu personae, aveva deciso di
incaricare di seguire la controversia.
Ne' potrebbe pervenirsi a diversa conclusione obiettando, come
talora accade, che la parte ha comunque conferito al difensore un
eventuale potere di "farsi sostituire" senza che pero' risulti
specificamente indicato il nome del sostituto (e la necessita' di
procura scritta non e' evidentemente soddisfatta dalla individuazione
di questo per relationem ad una scelta orale). Peraltro, nella
specie, nel fascicolo d'ufficio non si rinvengono ne' i fascicoli di
parte ne' la copia per l'ufficio della citazione, sicche' neppure
puo' valutarsi il contenuto della eventuale procura conferita
dall'opponente.
Sulla rilevanza di tale questione, reputa il pretore che, qualora
la asserita sostituzione per "deleghe orali" venisse riconosciuta
costituzionalmente illegittima da codesta onorevole Corte, ne
scaturirebbe agevolmente l'ordine di cancellazione della causa dal
ruolo, giacche' ne' le parti ne' i loro difensori sono comparsi
all'udienza 16 maggio 1995, salve le conclusioni che seguono.
In secondo luogo, ove fosse possibile superare i dubbi sopra
illustrati, e qualora quindi la denunciata norma non venisse
dichiarata incostituzionale nei sensi sopra sintetizzati, sorgerebbe
la subordinata questione della legittimita' costituzionale dell'art.
309 del c.p.c.
Infatti, l'art. 309 del c.p.c. prevede che, in caso di mancata
comparizione delle parti ad una udienza successiva alla prima, debba
applicarsi l'art. 181, comma primo del c.p.c., ossia debba disporsi
la cancellazione della causa dal ruolo.
La ratio di tale norma appare evidente: indipendentemente dalla
scarsita' delle risorse riservate al "servizio giustizia"; e'
assolutamente impensabile che una controversia, nella quale le parti
non svolgano attivita' processuale alcuna, possa restare sul ruolo,
sicche' essa passa nello stato di quiescenza.
La ricordata norma, peraltro, fa discendere i propri effetti
unicamente dalla mancata presentazione delle parti (id est, dei loro
procuratori) ad una udienza, e non anche dalla mera presenza fisica
di esse, non contestualmente accompagnata, pero', da alcuna istanza o
attivita' processuale.
Ora, dovendosi escludere che la mera dichiarazione di adesione ad
uno sciopero (peraltro non conforme - ad esempio per la mancanza del
congruo preavviso di cui all'art. 2 della legge n. 146/1990 - alla
disciplina vigente per i lavoratori dipendenti) rivesta i connotati
di "attivita' processuale", tanto piu' in quanto non accompagnata
neppure dalla richiesta, ad esempio, di rinvio per gli stessi
incombenti, e dovendosi pero' anche escludere che, formalmente,
ricorra il presupposto della mancata comparizione delle parti di cui
all'art. 309 del c.p.c., risulta cosi' evidente che, alla stregua di
una interpretazione meramente letterale della ridetta norma, il
pretore non puo', allo stato, ordinare la cancellazione dal ruolo.
Nondimeno, deve dubitarsi che tale impedimento alla cancellazione
sia ragionevole e comunque conforme ai precetti costituzionali di cui
agli artt. 3, 97 e 101/2 della Costitituzione.
Quanto all'art. 3, va ripetuto che la irragionevole disparita' in
fatto fra le identiche situazioni di mancanza di richieste o
attivita' processuali derivanti dalla mancata comparizione delle
parti, da un lato, e di mancanza di esse per astensione delle
medesime parti dalla trattazione dell'udienza in adesione ad una
protesta difforme dalla legge che pure dovrebbe regolarla,
costituisce una incoerenza del sistema processuale priva di alcun
fondamento logico, e comunque non rispondente ad alcun interesse
pubblico.
Quanto all'art. 97 della Costituzione, appare evidente che una
siffatta disposizione processuale impedisce il buon andamento
dell'amministrazione giudiziaria, rendendo impossibile al giudice di
organizzare opportunamente le (gia' scarse) risorse del proprio
ufficio, dovendo, come non di rado si e' verificato, disporre brevi
rinvii in vista della proclamato termine della protesta, per poi
disporne altri a seguito della imprevista sua proroga, e ledendo
cosi' il pari diritto di sollecita trattazione del processo di altre
parti, i cui procuratori non siansi astenuti.
Quanto all'art. 101, comma secondo, della Costituzione, risulta
evidente che l'art. 309 del c.p.c., nella sua vigente formulazione,
in realta' consente alle parti di disporre, senza alcun controllo
possibile da parte del giudice, dei tempi e dei modi del processo (il
quale, ancorche' fondato sull'impulso di parte, lo e' tuttavia sol
per cio' che attiene alla sua proposizione e alla offerta delle
prove, non certo per la direzione del suo svolgimento che, dall'art.
175 del c.p.c., e' da ritenersi riservata all'istruttore). Dunque,
l'art. 309 del c.p.c. in realta' non disciplina che apparentemente
gli effetti dell'inerzia processuale delle parti, rimettendoli
interamente ed esclusivamente al diritto potestativo incontrollabile
delle parti e dei loro procuratori.
La questione della illegittimita' costituzionale dell'art. 309 del
c.p.c., appare rilevante ai fini del decidere poiche', qualora
codesta onorevole Corte decidesse nel senso della illegittimita', il
pretore dovrebbe limitarsi ad ordinare la cancellazione dal ruolo,
mentre in caso contrario resterebbe aperta ogni ulteriore
delibazione, con particolare riferimento alla questione di seguito
affrontata.
Invero, se fosse superato anche il secondo dubbio di
costituzionalita', rimarrebbe da esaminare la ulteriormente
subordinata questione dell'efficacia processuale della dichiarazione
di astensione, riferita, si badi, ai sostituti, e non ai procuratori
sostituiti.
Sarebbe da rilevare, per vero, che difettando la delega scritta,
neppure e' possibile accertare se i sostituiti avessero eventualmente
delegato i sostituti proprio a dichiarare l'astensione di essi
procuratori, oltre a quella dei sostituti medesimi.
Ma, dandosi appunto per implicito che tale fosse il contenuto della
delega orale (laddove, ripetesi, potesse questa stimarsi efficace
processualmente), resta il fatto che la astensione, dichiarata senza
alcun'altra istanza delle parti e comunque in assenza di qualsivoglia
concreta attivita' processuale, rende problematica la sua sussunzione
in qualche specifica categoria di atto processuale.
Ebbene, la causa era fissata, oltre che per gli incombenti
stabiliti coll'ordinanza 27 marzo 1995, anche per precisazione delle
conclusioni e contestuale assegnazione a sentenza, come disposto dal
pretore coll'ordinanza pronunciata all'udienza 4 novembre 1993.
Nessuna delle parti ha pero' depositato il proprio fascicolo,
sicche', superato eventualmente il dubbio circa l'art. 84 del c.p.c.,
la causa dovrebbe essere trattenuta a sentenza senza ulteriore
dilazione.
La scelta dei procuratori sostituiti, ossia di non depositare i
propri fascicoli, e' del tutto legittima, posto che nel vigente
ordinamento (artt. 169, 115 del c.p.c., e 111 disp. att. del c.p.c.)
ogni parte e' libera di omettere la restituzione dei documenti,
nonche' dello stesso proprio fascicolo, prima dell'udienza di
discussione (Cass. I, 5 dicembre 1992, n. 12947), esponendosi cosi'
liberamente alle conseguenze circa la valutazione delle prove
raccolte (e non fornite), in quanto nessun legittimo impedimento
risulta ravvisabile rispetto alla omissione dei procuratori delle
parti.
Non puo' infatti dimenticarsi che la proclamata astensione dalle
udienze, indipententemente da ogni considerazione in ordine alla sua
legittimita' alla luce della legge n. 146/1990, concerneva appunto ed
esclusivamente l'attivita' di udienza, laddove il deposito del
fascicolo di parte ben puo' avvenire anche in cancelleria, entro la
data dell'udienza di discussione.
In altri termini, l'omesso (legittimo e libero) deposito del
fascicolo comporta soltanto la conseguenza che, dei documenti ed atti
ivi eventualmente contenuti, dei quali non esista copia nel fascicolo
di ufficio, non si potra' tenere conto alcuno.
Si pone pero' il problema se, per converso, vi sia o no la
possibilita' di decidere la causa senza consentire alla parte, il cui
procuratore si era astenuto dall'attivita' di udienza (che' a cio'
solo risulta circoscritta la forma di protesta attuata dagli avvocati
in questo periodo) di depositare il proprio fascicolo.
Per vero, tale dubbio andrebbe, allo stato della legislazione,
risolto in senso negativo, in quanto nel vigente ordinamento
processuale non e' consentito al giudice, in sede di discussione
della causa, di autorizzare il successivo deposito degli atti e
fascicoli di parte in un termine fissato allo scopo (Cass. II, 28
gennaio 1987, n. 791).
Neppure poteva disporsi, del resto, oltretutto in mancanza di
istanze in tal senso, il rinvio dell'udienza di discussione ai sensi
dell'art. 115 disp. att. del c.p.c., posto che non si reputa
possibile di qualificare come grave impedimento quello opposto dalle
parti presenti alla discussione e all'assegnazione a sentenza.
Deve dunque confermarsi che quella del difensore astenutosi (di non
depositare il proprio fascicolo) sia solo una libera scelta, e
percio' stesso priva dei caratteri tipici del grave impedimento (il
quale deve sempre trovare fonte in un fatto non riconducibile alla
volizione e libera determinazione del soggetto che lo invoca).
Volontaria omissione, dunque, non suscettiva di impedire il
verificarsi degli effetti che la legge fa discendere dal mancato
compimento dell'attivita' medesima.
Per meglio individuare gli effetti ricondotti dalla legge
processuale vigente a quel tipo di inerzia, occorre applicare, a
parere del giudicante, la disciplina della rinuncia al mandato (a
difendere tecnicamente la parte assistita), posto che di tale
rinuncia, ancorche' temporanea e da particolari ragioni motivata, la
condotta omissiva del procuratore assume tutti i connotati obiettivi.
L'art. 85 del c.p.c., al riguardo, prescrive che la rinuncia alla
procura sia priva di effetto, per le altre parti del processo (almeno
sino alla sostituzione del procuratore rinunciante al mandato).
Tale norma non impone, dunque, al giudice di verificare che la
parte sostanziale, abbia avuto preventiva e tempestiva notizia della
astensione del proprio procuratore (ossia, della temporanea rinuncia
al mandato a costui conferito), e quindi che essa abbia potuto
ponderare l'opportunita' eventuale di provvedere diversamente alla
propria difesa.
Da cio' discende, nell'opinione di questo giudicante, il sospetto
di incostituzionalita' dell'art. 85 del c.p.c. per contrasto cogli
artt. 3, 24 e 41 della Costituzione, nella parte in cui, impedendo al
giudice di verificare che la parte sostanziale nulla eccepisca sulla
libera scelta del proprio difensore astensionista o comunque
consentendo che anche l'astensione dall'espletamento (nel corso
dell'udienza) del mandato difensivo per libera scelta del procuratore
resti inefficace rispetto alle altre parti costituite, viola l'art. 3
della Costituzione (in quanto lede l'eguaglianza tra cittadini i cui
procuratori non si astengano dall'udienza e cittadini i cui
procuratori si astengano, rimettendo sostanzialmente al procuratore
il grado di tutela della dignita' della parte); l'art. 24 della
Costituzione (in quanto, pur essendo la difesa nel processo
qualificata come diritto inviolabile di tutti i soggetti, la sua
concreta realizzazione viene invece rimessa alla discrezionale ed
incontrollabile scelta del procuratore ritualmente investito di
mandato difensivo); 41 della Costituzione (nella parte in cui
consente che l'iniziativa economica del professionista intellettuale,
alla cui opera le parti del processo debbono normalmente ricorrere,
possa svolgersi in contrasto coll'utilita' sociale e colla liberta' e
dignita' del mandante).
Quanto al parametro costituzionale rappresentato dall'art. 3, mette
conto individuare a quale generale canone di coerenza
dell'ordinamento (Corte costituzionale, sentenza n. 204/1982), da
intendersi (oltre che in riferimento al profilo formale) anche sotto
il profilo sostanziale, id est di contenuto della legge) appare
collegata la denunciata violazione.
Reputa in proposito il pretore che la norma sospettata di
incostituzionalita' determini una disparita' di fatto che incide, e
gravemente, sull'esercizio di un diritto costituzionalmente garantito
(quello alla difesa e alla prova), rendendo cosi' rilevante (Corte
costituzionale nn. 193/1973, 131/1979, 21/1961, 80/1966) la
incongruenza del sistema normativo che ne riverbera, sia pure solo in
via di mero fatto.
Tale fattispece, dunque, si sottrae alla valutazione relazionale,
ossia non necessita dell'individuazione di altra norma ordinaria
costituente il cd. tertium genus comparationis (ex multis: Corte
costituzionale nn. 618/1987, 166/1982).
La disparita' e la irragionevolezza che se ne inferisce, consiste
invero nel mero fatto dell'identico trattamento normativo di ipotesi
fattuali radicalmente differenti, come quelle innanzi illustrate.
Altrettanto e' da dirsi per la diversa possibilita' per gli
interessati (a seconda che i rispettivi procuratori aderiscano o non
aderiscano alla protesta) di partecipare all'esito del giudizio, che
appunto si svolgerebbe in condizioni diseguali senza che cio' appaia
giustificato da gravi motivi razionalmente inscrivibili nel pubblico
interesse (Corte costituzionale, sentenza n. 2/1974).
Che' se, poi, si ritenesse insussistente tale irragionevole
disparita', verrebbe allora in considerazione la sospetta
incostituzionalita' dell'art. 85 del c.p.c. tout court nella parte in
cui non riconosce efficacia alla rinuncia al mandato difensivo, senza
tener conto che di tale rinuncia sia stata data tempestiva notizia
alla parte prima dell'udienza in cui la rinuncia medesima viene
dichiarata.
In tal caso, invero, rimanendo esclusa, per il giudice, la
possibilita' di valutare se la parte sia stata posta per tempo in
condizione di provvedere alla sostituzione del rinunciante, ed
indipendentemente da ogni conseguenza contrattuale nei rapporti
interni fra difensore e assistito, risulta preclusa pure la
possibilita' di disporre un rinvio, anche breve, per permettere alla
parte di esplicare in concreto le proprie difese. In tal caso, il
tertium genus comparationis risulta essere la disciplina dettata per
il caso di morte o impedimento del procuratore (art. 301 del c.p.c.),
norma che, per converso, assicura comunque alla parte la possibilita'
di tener fermo il processo sino ad ulteriore impulso.
Passando ad una breve disamina del parametro di cui all'art. 24
della Costituzione, si osserva solo che, pacificamente, tale norma
fondamentale garantisce non solo il diritto alla difesa tecnica,
bensi' pure quello all'autodifesa, e quello alla prova. Orbene, a
parere del giudicante, la esistenza di tali principi impone di
fondatamente dubitare della costituzionalita' di una norma che, pel
semplice fatto di una protesta del difensore che in nulla impinge i
rapporti col proprio assistito, preclude alla parte di svolgere da
se' quella semplice attivita' che si risolve nel deposito del
fascicolo contenente gli atti a suo tempo gia' redatti dal difensore
tecnico, e i documenti sui quali si fonda la prova delle proprie
ragioni (si deve qui ricordare che, a sensi dell'art. 66 della legge
22 gennaio 1934, n. 36, agli avvocati e procuratori e' fatto divieto
di rifiutare la restituzione degli atti della causa, nonche' delle
scritture ricevute dal cliente, financo in caso di mancato pagamento
degli onorari, sicche' e' da affermare che la parte sarebbe comunque
legittimata a rientrarne in possesso malgrado la dichiarata adesione
all'astensione per protesta collettiva).
Infine, in ordine alla violazione dell'art. n. 41/2 della
Costituzione, se e' vero che, nell'opinione generale il limite del
danno alla sicurezza, alla liberta' e alla dignita' umana va riferito
specialmente alle situazioni soggettive dei lavoratori dipendenti
dell'imprenditore, nondimeno appare chiaro che, per la testuale
estensione della norma, essa non puo' non riverberare anche sui
rapporti fra il professionista ed i soggetti che, per legge, della
sua opera debbono indefettibilmente valersi per veder realizzato un
altro loro diritto costituzionalmente proclamato.
Analoghe considerazioni debbono essere, da ultimo, svolte in
riferimento all'art. 169/2 del c.p.c., nella parte in cui, secondo
l'interpretazione costante del giudice di legittimita', che
costituisce quindi il cd. diritto vivente, vieta la fissazione di un
termine, successivo all'udienza di discussione, per consentire il
deposito del fascicolo non depositato in tale circostanza, senza
distinguere tra le diverse possibili ragioni del mancato deposito
(ossia, senza distinguere fra l'atto di protesta collettiva attuato
da uno soltanto dei procuratori delle parti costituite e ogni altro
caso di mancato deposito).
La questione della illegittimita' costituzionale degli artt. 85 e
169/2 del c.p.c. appare rilevante ai fini del decidere poiche',
qualora codesta onorevole Corte decidesse nel senso della
illegittimita' di anche una sola delle due norme denunciate, il
pretore dovrebbe assegnare, alla parte il cui procuratore si astenne,
un termine onde consentirle di depositare il proprio fascicolo,
ovvero di effettuare ogni miglior valutazione del caso.
Qualora invece la norma non venisse giudicata costituzionalmente
illegittima, il pretore, senza fissare alcuna altra udienza, si
doverebbe verosimilmente limitare a decidere allo stato degli atti.