IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza in persona del giudice unico
dott. Massimo Fabiani (art. 48 ord. giud. come modificato dall'art.
88, legge n. 353/90); sciogliendo la riserva di cui al verbale che
precede; nella causa promossa dal fallimento Trevitex in liquidazione
s.p.a. in persona del curatore dott. Piero Canevelli (con proc. e
dom. avv. M. Bombino), attore, contro il Banco di Napoli s.p.a.
(con proc. e dom. avv. Giu. Tarzia).
1. - Il fatto. Il fallimento Trevitex s.p.a. ha convenuo in
giudizio davanti al tribunale di Milano il Banco di Napoli s.p.a
formulando le seguenti domande:
in via principale dichiarazione di nullita' dell'atto di
costituzione di pegno e conseguente condanna della banca alla
restituzione dell'importo di L. 78.451.872.530;
in via subordinata dichiarazione di inefficacia del pegno ai
sensi dell'art. 67, comma 1, n. 2) 1. fall. e conseguente condanna
della banca alla restituzione dell'importo di L. 78.451.872.530.
2. - Lo sviluppo del processo. La banca convenuta, costituendosi in
giudizio ha svolto eccezioni processuali e di merito. In particolare
ha eccepito l'incompetenza per territorio del giudice adito e ha
chiesto che sul punto la causa venisse immediatamente rimessa in
decisione. Su tale istanza vi e' stata sostanziale adesione
dell'attore.
Alla udienza del 6 maggio 1997 fissata per la precisazione delle
conclusioni, la difesa di parte convenuta ha chiesto la discussione
della causa e ha contestualmente eccepito l'illegittimita'
costituzionale dell'art. 190-bis c.p.c. nella parte in cui non e'
previsto che dopo lo scambio delle comparse conclusionali, laddove
una parte chieda la discussione della causa, sia consentito anche lo
scambio di memorie di repliche.
A seguito di tale eccezione il giudice ha invitato le parti a
depositare memorie illustrative sul punto e mentre la difesa della
banca ha insistito sulla eccezione, quella dell'attore si e' opposta
alla rimessione della questione al vaglio della Corte costituzionale.
3. - Sulla rilevanza della questione. Nel caso in esame il profilo
della rilevanza della questione si atteggia su due distinti profili;
si tratta infatti di accertare che: a) vi sia stata richiesta di
discussione e b) la causa spetti per la cognizione decisoria al
giudice monocratico.
Per cio' che attiene al profilo sub a) nessun dubbio puo'
sussistere sulla rilevanza della questione dal momento che la difesa
del Banco di Napoli alla udienza del 6 maggio 1997 ha espressamente
chiesto la discussione orale della causa. Quanto, invece, al profilo
sub b) occorre verificare se le domande introdotte dall'attore non
siano per caso riservate alla cognizione del collegio cio' che
escluderebbe la rilevanza della questione.
Poiche' parte attrice ha introdotto, in via gradata, diverse
domande deve ritenersi applicabile il disposto di cui all'art.
274-bis, ultimo comma, c.p.c. secondo il quale la cognizione
decisoria spetta al collegio laddove anche solo una delle cause
rientri nella riserva di cui all'art. 88 legge n. 353/90.
In verita' tale disposizione si riferisce alla ipotesi della
connessione di cause ma come ha evidenziato la dottrina, la stessa
regola deve valere anche in presenza di piu' domande all'interno del
medesimo processo. In presenza di una regola siffatta, occorre
verificare ad una ad una le domande svolte onde accertare se non via
sia corrispondenza con le ipotesi segnate dall'art. 88 cit.
a) La domanda di nullita' del pegno.
La domanda principale e' relativa ad un tipo di controversia che
non puo' in alcun modo essere ricondotta nell'alveo dell'art. 88,
legge n. 353/90, si' che per questo profilo certa e' la cognizione
del giudice unico.
b) La domnda revocatoria.
In data 2 maggio 1995 e' definitivamente entrata in vigore la legge
n. 353/90 con la conseguenza che deve essere applicato il nuovo art.
48 ord. giud. cosi' come modificato dall'art. 88 legge n. 353/90; in
base a tale disposizione salve le aree di riserva di collegialita'
stabilite nei nn. 1-9 del citato art. 48, tutte le altre controversie
sono rimesse alla decisione del giudice monocratico. Si tratta quindi
di stabilire se l'azione revocatoria fallimentare (atteso che
pacificamente la domanda proposta e' basata sull'art. 67 l. fall.)
sia devoluta alla cognizione del collegio o del giudice unico.
Nel testo dell'art. 88 legge n. 353/90 sono elencate le
controversie per le quali il legislatore ha preferito conservare la
cognizione decisoria al collegio; l'elencazione e' estremamente
analitica si che occorre stabilire quale sia il grado di resistenza
dell'elenco rispetto a possibili integrazioni frutto di
interpretazioni analogiche o solo estensive.
L'introduzione della figura del giudice monocratico in tribunale
nel quadro di un articolato sviluppo di progetti di riforma del
processo civile nel corso degli anni '80, appare tutto sommato come
un fatto estemporaneo nel senso che e' mancato un approfondimento in
sede parlamentare del dibattito su questo argomento. La soluzione
adottata sembra rappresentare cosi' una soluzione di compromesso nel
senso che la scelta della monocraticita' pare dettata piu' per
ragioni di "comodita'" in funzione acceleratoria piuttosto che per
reale convinzione, dal momento che per talune materie si e' ritenuto
piu' tranquillizzante conservare la cognizione decisoria al collegio.
Il sistema di redazione della norma prevede una formula di chiusura
a favore del giudice unico "... fuori dei casi riservati alla
decisione collegiale, il tribunale decide in persona del giudice
unico"; la disposizione e' stata cosi' interpretata dalla prevalenza
della dottrina come inidonea a consentire l'interpretazione analogica
(solo qualche autore ha optato per l'ammissibilita' di una
interpretazione estensiva).
Ad avviso del tribunale, la sostanziale casualita' delle
controversie indicate nell'art. 88, induce ad articolare qualche pur
minima correzione di rotta rispetto alla assoluta esaustivita'
dell'elencazione.
Per cio' che attiene alla azione revocatoria fallimentare occorre
rilevare preliminarmente che tale azione non e' esplicitamente
ricompresa fra quelle per le quali opera la riserva di collegialita',
anche se per la delicatezza spesso presente in siffatte controversie
una diversa scelta legislativa non sarebbe stata incoerente.
Per sottrarre l'azione revocatoria fallimentare alla attrazione al
giudice monocratico si e' sostenuto che il termine "revocazione"
contenuto nell'art. 88 n. 5 potrebbe legittimare una interpretazione
che veda l'azione revocatoria compresa nell'area riservata alla
collegialita', sul presupposto che in una occasione lo stesso
legislatore a proposito dell'istituto della revocatoria, adopera
proprio l'espressione "revocazione" nell'art. 71 l. fall.
Secondo un criterio di lettura non dissimile dell'art. 88, si e'
anche rilevato che laddove il legislatore utilizza il termine
"impugnazione" intenderebbe riferirsi a tutti i giudizi nei quali
viene chiesta l'inefficacia di un atto o di un negozio, quindi anche
alle azioni ex artt. 64, 66 e 67 in quanto azioni di "impugnazione".
In verita' ricavare dalla lettura dell'art. 88 n. 5) un elenco di
controversie riservate alla cognizione del collegio che non
corrispondono a quelle in materia di accertamento del passivo appare
francamente azzardato. Infatti le ipotesi di cause contenute nella
predetta disposizione coincide esattamente con la sequenza dei
procedimento di impugnazione e modificazione dello stato passivo con
una perfetta simmetria che rappresenta, una volta tanto un limpido
esempio di corretta tecnica legislativa. Le controversie in materia
di accertamento del passivo restano devolute alla cognizione del
collegio non perche' importanti o delicate, quanto piuttosto per il
fatto che rappresentano forme di procedimenti con un carattere
latamente impugnatorio, si' che si e' preferito che il giudice
chiamato a deciderle non sia lo stesso che ha emesso il provvedimento
oggetto del riesame (anche nelle cause conseguenti a dichiarazioni
tardive di credito vi e' un profilo impugnatorio sol che si osservi
che il procedimento si avvia solo se vi e' un precedente implicito
provvedimento di rigetto da parte del giudice delegato che non
ritiene di ammettere il credito con decreto).
Nelle azioni revocatorie che mai si connotano quale strumento per
la impugnazione di un provvedimento della autorita' giudiziaria non
ricorre quindi l'esigenza di differenziare il giudice.
La soluzione della devoluzione delle azioni revocatorie alla
cognizione del giudice singolo, consente di superare il possibile
dubbio di legittimita' costituzionale che, invece, occorrerebbe
prospettare laddove si ritenesse che le azioni revocatorie intraprese
da un fallimento vanno decise dal collegio. Infatti, se il termine
"impugnazione" dovesse essere esteso alla fattispecie della
revocatoria fallimentare per il fatto che l'art. 88 n. 5) menziona
espressamente i giudizi di impugnazione in ambito fallimentare, non
vi sarebbe dubbio che anche la revocatoria ordinaria, richiamata in
materia concorsuale dall'art. 66 l. fall., sarebbe attratta alla
cognizione del collegio, con la conseguenza che le azioni revocatorie
ordinarie subirebbero un diverso trattamento a seconda della qualita'
della parte proponente la domanda.
Dal momento che il legislatore, con la previsione del successivo n.
7) in tema di azioni di responsabilita', ha chiaramente inteso
evitare che la scelta collegiale o monocratica possa discendere dalla
qualita' delle parti processuali, ci si troverebbe di fronte ad una
ingiustificata disparita' di trattamento fra la revocatoria ordinaria
promossa dal curatore e quella promossa da un qualsiasi altro
soggetto.
Anche sotto questo profilo, quindi, appare preferibile la tesi per
cui le azioni revocatorie devono essere decise dal tribunale in
funzione di giudice singolo.
Accedendo a questa soluzione, peraltro, occorre prendere atto che,
comunque, qualche aspetto di possibile disparita' di trattamento fra
posizioni simili, puo' presentarsi.
Va ricordato, infatti, che le azioni revocatorie, secondo una parte
della dottrina (peraltro portatrice di una tesi non condivisa dal
giudicante) sono tanto quelle che il curatore promuove in via
d'azione, quanto quelle che il curatore solleva in via d'eccezione
nel procedimento di accertamento dei crediti, quando viene contestata
l'efficacia di un atto o di un negozio ai fini della esclusione del
credito o della garanzia accessoria.
In quanto controversie in tema di accertamento del passivo, la
decisione sulla domanda revocatoria - si e' visto - spetta al
collegio. Ne deriva che anche tale tesi interpretativa sembrerebbe
offrire spunti per una eventuale questione di legittimita'
costituzionale.
Il dubbio, pero', puo' venire superato agevolmente, ove si rammenti
che la riserva della collegialita' in tema di accertamento del
passivo, trova la propria ragione nel fatto che si tratta di giudizi,
in senso lato, di gravame, giudizi in cui vi e' anche il sindacato su
un provvedimento giurisdizionale.
Viceversa, nelle azioni revocatorie proposte in via d'azione
l'unica "impugnativa" riguarda una situazione giuridica sostanziale:
sussistono dunque sufficienti motivi per ritenere che fra le due
fattispecie non vi sia omogeneita', bensi' unicamente somiglianza che
pure consente una diversa disciplina.
4. - Sulla non manifesta infondatezza della questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 190-bis c.p.c. nella parte in
cui non prevede diversamente da quanto disposto dall'art. 190 c.p.c.
che in caso di discussione orale sia consentito anche il deposito
delle memorie di replica.
Dal combinato disposto di cui agli artt. 190 e 275 c.p.c. il
sistema previsto per la decisione della causa, quando la cognizione
spetta al collegio, e' il seguente: a) il giudice istruttore assegna
ex art. 190 c.p.c. alle parti il termine per il deposito delle
comparse conclusionali ed un successivo termine per le repliche; b)
il giudice fissa l'udienza di discussione avanti al collegio se una
delle parti ne fa richiesta ex art. 275 c.p.c.
Se invece la cognizione spetta al giudice monocratico il sistema
trova la sua unica fonte di disciplina nell'art. 190-bis c.p.c. ed e'
il seguente: aa) il giudice dispone lo scambio delle comparse
conclusionali e delle memorie di replica osservando i termini di cui
all'art. 190 c.p.c.; bb) se una delle parti lo richiede il giudice
fissa l'udienza di discussione orale innanzi a se' "disposto lo
scambio delle sole comparse conclusionali".
Il legislatore ha dunque previsto due sistemi differenziati e va
certamente escluso che le parti possano pattiziamente riprodurre il
sistema voluto per le cause collegiali in quelle monocratiche come ha
dichiarato di essere disponibile a fare la difesa dell'attore.
Si tratta quindi di capire se alla distinzione normativa
corrisponda un effettivo diverso assetto di interessi ovvero se,
nella prospettiva di cui all'art. 3 Cost., ci si trovi di fronte ad
una differenziazione di riti irrazionale.
Infatti se e' vero che il principio di eguaglianza vuole che siano
trattate allo stesso modo situazioni simili, cio' non esclude che
regimi normativi diversi applicati a situazioni diverse possano
comunque essere sindacati sotto il profilo della non ragionevolezza
quando la diversita' delle situazioni non incide sulla diversita' del
regime giuridico prescelto (cfr. fra le piu' recenti in materia
processuale, Corte cost., 29 giugno 1995, n. 284; Corte cost., 27
luglio 1994, n. 353; Corte cost., 30 giugno 1994, n. 265).
Nel caso in esame la diversita' della disciplina (comparse
conclusionali + memorie di replica + discussione/comparse
conclusionali + discussione) riflette la diversita' dell'organo
giudiziario cui e' affidata la decisione (collegio-giudice
monocratico). Sotto questo profilo, in apparenza, non sembrerebbe
esservi lesione del principio costituzionale di eguaglianza.
In verita' se ci si chiede quale e' la ratio di una simile
differenza di regime procedimentale ci si accorge che si fatica ad
immaginarla, tanto e' vero che la maggior parte degli interpreti non
ne ha saputo dare spiegazione.
Taluno ha osservato che la discussione ha una ragion d'essere
soprattutto nelle cause collegiali in quanto rappresenta l'unico
momento in cui pubblicamente l'intero collegio prende conoscenza dei
termini della controversia, si' che la discussione orale davanti al
giudice unico assolverebbe alla semplice esigenza di semplificare il
processo evitando le repliche scritte. L'osservazione non sembra
davvero idonea a giustificare la differenza di trattamento, dal
momento che la previsione della discussione orale esiste, appunto,
anche nelle cause devolute alla cognizione dell'organo monocratico e
alla cognizione del pretore.
Altrove si e', invece, affermato che la volonta' del legislatore
esprime, quanto meno inconsapevolmente, la riserva mentale per cui le
cause affidate al giudice unico sarebbero meno importanti e che
pertanto potrebbe essere omessa, a richiesta, la fase del deposito
delle memorie di replica.
Anche questa tesi non merita accoglimento, sia perche' come si e'
gia' osservato i criteri per la formazione delle riserve di
collegialita' non rispondono a principi univoci, sia perche' la
smentita si trova proprio nel contenuto del presente giudizio (il
valore della causa e' ben superiore a L. 70.000.000.000).
Da tali rilievi consegue l'irrazionalita' della diversita' di
disciplina e quindi la lesione al precetto di cui all'art. 3 della
Costituzione.
Ma questa disciplina contrasta anche con il parametro di cui
all'art. 24 della Costituzione per almeno tre ordini di motivi:
a) l'art. 190-bis c.p.c. nulla dice con riferimento alla
individuazione del momento in cui va presentata la richiesta di
fissazione della discussione, ma argomentando dall'art. 275 c.p.c. si
dovrebbe concludere che il termine sia quello dell'udienza di
precisazione delle conclusioni. Se cosi' e', posto che non sono
previste le repliche ma solo le conclusionali, la parte si trova
esposta al rischio che il giudice si avvalga del potere, officioso,
di abbreviare i termini per il deposito delle conclusionali, con la
conseguenza che la difesa scritta (l'unica a disposizione) potrebbe
dover essere presentata nel termine breve di venti giorni con
evidente compressione del diritto di difesa;
b) l'esigenza di garantire con compiutezza il contraddittorio
dovrebbe essere avvertita proprio nelle cause devolute al giudice
unico, specie se si consideri che queste possono essere di
rilevantissima complessita';
c) il sistema immaginato puo' risultare punitivo per la parte che
subisce la richiesta, dal momento che la scelta di uno dei
contendenti di discutere oralmente la causa priva l'altro della
possibilita' di difendersi per iscritto (mentre nel sistema
"collegiale", si tratta solo di aggiungere uno strumento di difesa e
non di toglierlo).
Il tribunale ritiene, quindi, che sia non manifestamente infondata
la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 190-bis c.p.c
nella parte in cui non prevede che "in caso di richiesta di una parte
di fissazione dell'udienza di discussione il giudice debba disporre
oltre allo scambio delle comparse conclusionali anche quello delle
memorie di replica".
I parametri costituzionali di confronto sono quindi l'art. 3 e
l'art. 24 della Costituzione.
Sussistono, pertanto, le condizioni per sospendere il presente
giudizio in attesa della pronuncia della Corte costituzionale cui
vanno rimessi gli atti ai sensi dell'art. 23 della legge n. 87 del
1953.