IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI Vista la richiesta di incidente probatorio formulata dal p.m. dott. Antonio Masone nel procedimento penale nei confronti di E. L. indagato, tra l'altro, per il reato di cui all'art. 609-quinqies c.p.p. in danno della propria figlioletta M. di anni 12 e vittima, secondo la tesi accusatoria, del reato di atti sessuali compiuti dal padre su se stesso, in presenza della figlia ed allo scopo di farla assistere; Considerato che nella richiesta si rappresenta la necessita' di escutere la minore M. E. con le modalita' di cui all'art. 398, comma 5-bis, c.p.p. effettuando l'incidente probatorio presso i locali delle questura di Vibo Valentia ove e' disponibile una sala con specchio unidirezionale, affinche' il padre della minore possa assistere all'atto senza poter interagire con il teste e cio' oltre che a tutela della genuinita' della prova (atteso che verrebbe scongiurata dalle particolari modalita' appena dette ogni possibile intimidazione da parte del padre sulla minore), anche per salvaguardare l'integrita' psico-fisica della minore; Considerato che stante il disposto letterale dell'art. 398, comma 5-bis, c.p.p. la possibilita' di ricorrere all'incidente probatorio con le particolari modalita' dettate dalla stessa norma (possibilita' introdotta dall'art. 14 della legge n. 66/1996 sulla violenza sessuale) e' prevista a tutela dei minori vittime dei reati di cui agli artt. 609-bis, 609-ter, 609-quater e 609-octies ma non anche nell'ipotesi di reato prevista dall'art. 609-quinquies c.p.; Ritenuto che la questione della legittimita' costituzionale dell'art. art. 398, comma 5-bis, c.p.p. nella parte in cui non prevede l'applicabilita' delle speciali modalita' di espletamento dell'incidente probatorio anche nell'ipotesi di reato p. e p. dall'art. 609-quinquies c.p.p., rilevata dal p.m. rispetto all'art. 3 della Costituzione e che viene altresi' rilevata d'ufficio dal gip oltre che in riferimento all'art. 3 anche in relazione agli artt. 32 e 72 della Costituzione, e' rilevante ai fini del procedimento in oggetto investendo una norma di carattere processuale che il giudicante ritiene di dover applicare nella raccolta anticipata della prova testimoniale della minore mediante l'incidente probatorio richiesto dal p.m., prova che assume un fondamentale rilievo nell'economia dell'intero giudizio in corso e di cui deve pertanto essere garantita la massima genuinita', ponendo, per altro verso, la stessa acquisizione al riparo da possibili eccezioni di nullita' (se non di inutilizzabilita') ove venisse contestata la forma di partecipazione dell'indagato e della sua difesa all'udienza fissata con le particolari modalita' di cui si e' detto, cosicche' la risoluzione della questione di legittimita' costituzionale si presenta assolutamente necessaria ai fini del giudizio. La questione, inoltre non appare manifestamente infondata per i seguenti motivi: A) Violazione dell'art. 3 della Costituzione. La mancata previsione della fattispecie di reato di cui all'art. 609-quinquies c.p. tra le ipotesi di reato richiamate dalla norma impugnata viola, a parere di questa a.g., l'art. 3, comma primo, della Costituzione per l'ingiustificata disparita' di trattamento che provoca rispetto a situazioni del tutto analoghe. La ratio legis che ha ispirato la riforma dei delitti di violenza sessuale e' stata proprio quella di dare maggior tutela alle vittime di questi odiosi reati. Tale scopo e' stato perseguito anche attraverso la modifica di alcuni articoli del codice di rito e precipuamente quelli riguardanti l'incidente probatorio al quale e' ora possibile accedere anche al di fuori dei casi previsti dal primo comma dell'art. 392 c.p.p. E' stato infatti stabilito (art. 13 legge n. 66/1996) che si puo' ricorrere all'incidente probatorio quando si tratti di reati previsti dagli artt. 609-bis, ter, quater, quinquies e octies del c.p. (l'art. 609-quinquies escluso in una prima formulazione e' stato poi incluso in accoglimento di un emendameno). Si e' inoltre previsto, per le ipotesi di reato di cui agli artt. 609-bis, ter, quater e octies del c.p., che nel caso in cui la vittima sia minore degli anni sedici il suddetto mezzo di acquisizione della prova possa essere espletato anche con particolari modalita' (ad es. specchio unidirezionale e locali idonei, siti anche al di fuori del tribunale) che garantiscano il diritto di difesa non meno di quello alla genuinita' della deposizione ed alla integrita' psicofisca della vittima (art. 14 legge n. 66/1996 che ha introdotto all'art. 398 c.p.p. il comma 5-bis). E' evidente l'attenzione posta dal legislatore alla suddetta categoria di vittime, massimamente indifese ed inconsapevoli. Tuttavia, dal dettato del comma 5-bis dell'art. 398 c.p.p., che e' norma certamente eccezionale per la specialita' della disciplina introdotta in deroga alle regole generali che presiedono alle forme di assunzione dell'incidente probatorio, emerge che le suddette particolari modalita' di espletamento dell'incidente probatorio sono state limitate, con una elencazione che deve ritenersi tassativa per la stessa eccezionalita' della norma che la contiene, alle sole ipotesi di reato di cui agli artt. 609-bis, ter, quater e octies, ma non anche a quella di cui all'art. 609-quinquies c.p., restando quindi preclusa una interpretazione estensiva dalla tassativita' dell'elencazione, e l'interpretazione analogica dalla eccezionalita' della norma. Appare cosi' indubbia la disparita' di trattamento introdotta dall'art. 398 comma 5-bis c.p.p. che, pur in presenza del medesimo bene giuridico tutelato dalla norma di diritto sostanziale (persona umana: artt. 609-bis, ter, quater, quinquies e octies), del medesimo interesse protetto dalla norma procedurale (genuinita' nella acquisizione della prova e tutela della persona offesa, pur nel rispetto delle garanzie difensive: art. 392 comma 1-bis c.p.p.) e della medesima condizione del soggetto passivo, del reato (eta' minore degli anni sedici: art. 392 comma 1-bis c.p.p.), diversifica di fatto la tutela concessa alle vittime. Dalla lettera della norma sembrerebbe infatti evincersi che il legislatore abbia voluto ingiustificatamente concedere la possibilita' di salvaguardare l'integrita' psicofisica della persona offesa minore degli anni 16 solo se questa abbia subito atti sessuali sulla propria persona e non anche se sia stata costretta ad assistere ad atti sessuali compiuti dal soggetto attivo su se stesso o su altri, cosi' sostanzialmente discriminando la tutela accordata al minore in situazioni del tutto simili dal punto di vista della lesione subita a diritti inviolabili della persona (quali quelli alla liberta' sessuale, al proprio decoro ed intimita', alla salvaguardia dei valori primari di promozione della personalita' del minore in formazione e di educazione dello stesso) oltre che dal punto di vista della sofferenza psicofisica che puo' derivarne (almenocche' non si voglia negare che anche l'essere costretti da parte del minore ad assistere ad atti sessuali compiuti dal soggetto attivo su se stesso o su altri possa provocare un pericolo per l'integrita' psicofisica dello stesso minore). Tale diversita' di trattamento appare illogica ed ingiustificatamente discriminatoria e, quindi, in contrasto con l'art. 3 della Costituzione. B) Violazione dell'art. 32 della Costituzione. Oltre che in contrasto con l'art. 3 la norma in esame viola l'art. 32 della Costituzione per la mancata tutela che accorda alla salute del minore in una situazione nella quale il giudice riconosca la necessita' di adottare speciali cautele per salvaguardare l'equilibrio e l'integrita psichica del minore medesimo e, quindi, in definitiva la sua salute (... "quando le esigenze del minore lo rendano necessario ed opportuno" ... secondo il dettato della stessa norma, il giudice fissa paticolari modalita'). La ratio della norma e' evidentemente quella di preservare il piu' possibile il minore (in riferimento alle esigenze del quale deve esclusivamente essere valutata dal giudice la necessita' di ricorrere a particolari modalita' di assunzione della prova) e in primo luogo la sua salute in una situazione di evidente stress emozionale in cui egli viene ad essere sottoposto (dovendo sostenere una testimonianza su fatti cosi' intimi e dolorosi sotto lo sguardo ed alla visiva presenza dell'autore del reato, tanto piu' se trattasi di un familiare all'autorita' del quale e' stato soggetto) e dalla quale potrebbe derivare un pericolo (che deve essere in concreto valutato dal giudice) per la sua salute psichica. La medesima ratio viene confermata dal ricorso questa volta si generalizzato che il legislatore consente all'incidente probatorio in tutte le ipotesi di violenza sessuale, ivi compresa quella di cui all'art. 609-quinquies c.p., commesse in danno di minore degli anni sedici e per il solo fatto che a deporre sia chiamato un minore (art. 392 comma 1-bis c.p.p.). Non si vede pertanto come possa essere conforme al dettato costituzionele anche in riferimento all'art. 32 della Costituzione il lasciare lo stesso soggetto che ne e' stato riconosciuto bisognoso, privo di quella particolare tutela che rende effettivo l'interesse statuale alla salvaguardia della integrita' psichica del soggetto passivo del reato minore degli anni sedici, ed in difetto della quale resterebbe svilito del suo stesso significato l'aver reso possibile l'incidente probatorio a tutte le ipotesi di delitti di violenza sessuale, ivi compresa quella di cui all'art. 609-quinquies c.p., commesse in danno di minori. Sotto tale ultimo profilo la norma ridetta e' altresi viziata di: C) Assoluta illogicita', incoerenza e palese contraddittorieta' rispetto ai suoi presupposti. Che finiscono per incidere negativamente nel campo di altri diritti costituzionalmente garantiti quali il diritto alla salute, e, con riguardo al principio di uguaglianza, provocano una ingiustificata disparita' di trattamento per la stessa irragionevolezza di statuizioni tra loro contraddittorie che non coordinano adeguatamente i mezzi apprestati (particolari modalita') al fine perseguito (tutela del minore in situazioni di riconosciuta necessita' ed opportunita' per le sue esigenze). Non si capisce davvero la ragione per la quale il legislatore mentre da un lato ha esteso la possibilita' di ricorrere ad incidente probatorio anche al di fuori dei casi previsti dal primo comma dell'art. 392 c.p.p. quando interessato sia un minore degli anni sedici in tutti i casi di reati di violenza sessuale in cui egli e' parte offesa (artt. 609-bis, ter, quater, quinquies e octies del c.p.), d'altro lato non abbia poi, come logico corollario, riconosciuto nell'art. 398 comma 5 c.p.p. in esame la possibilita' di ricorrere a particolari modalita' nell'assunzione della prova nelle medesime ipotesi di reato in cui era stato ammesso l'incidente probatorio, escludendo la sola ipotesi prevista dall'art. 609-quinquies. La suddetta normativa appare, in parte qua, oltre che illegittima rispetto al dettato costituzionale anche viziata da incoerenza interna laddove risulta di tutta evidenza che l'art. 398 c.p.p. costituisce il necessario complemento (dal punto di vista delle modalita' esecutive) dell'art. 392 c.p.p. (che stabilisce i casi nei quali ricorrere all'istituto in esame). D) Violazione dell'art. 72 della Costituzione e delle norme richiamate in ordine al procedimento da seguire nella formazione della legge. L'art. 72 della Costituzione recita infatti che "ogni disegno di legge, presentato ad una Camera e', secondo le norme del suo regolamento, esaminato da una commissione e poi dalla Camera stessa, che l'approva articolo per articolo e con votazione finale" proseguendo al comma 2 che "il regolamento stabilisce procedimenti abbreviati ..." ed al comma 3 "che ''puo' altresi'' stabilire in quali casi e forme l'esame e l'approvazione dei disegni di legge sono deferiti a commissioni". Nel caso di specie il Parlamento ha scelto per la formazione della legge contenente la norma portata all'esame di legittimita' costituzionale, il procedimento "misto", che consiste in una suddivisione del lavoro legislativo tra la commissione e l'assemblea. Secondo l'art. 96 r.c.d., che e' la norma regolamentare che integra quella costituzionale la quale espressamente la richiama per il procedimento da seguire nella formazione della legge con procedura mista, e' deferita alla competente commissione, che lavora in sede "redigente", la formulazione degli articoli del progetto mentre e' riservata all'assemblea l'approvazione, senza dichiarazioni di voto, dei singoli articoli nonche' l'approvazione finale del progetto con dichiarazioni di voto. E' avvenuto, al contrario che l'assemblea ha approvato un testo della norma in esame diverso da quello risultante dai lavori della commissione la quale ultima, tenuto conto degli emendamenti proposti (e segnatamente il n. 13.5), aveva approvato nella seduta del 26 settembre 1995 il testo dell'art. 13 del progetto iniziale (che introduceva il comma 5-bis all'art. 398 c.p.p.) inserendo anche l'art. 609-quinquies tra le ipotesi di reato in cui era possibile ricorrere alle particolari modalita' di assunzione della prova nell'incidente probatorio, di pari passo, e con coerenza logica e sistematica, all'estensione operata sull'art. 12 (che introduceva il comma 1-bis all'art. 392 c.p.p.) laddove si era statuita la possibilita' di far ricorso all'incidente probatorio oltre che nelle ipotesi originariamente previste di cui agli artt. 609-bis, ter, quater e octies del c.p. anche nell'ipotesi di cui all'art. 609-quinquies c.p.p. In sostanza l'assemblea mentre ha correttamente approvato per l'art. 392 comma 1 c.p.p il testo emendato, ha, viceversa, approvato l'art. 398 comma 5 c.p.p. nella originaria stesura piuttosto che in quella definita in commissione a seguito dell'approvazione dell'emendamento che introduceva anche l'art. 609-quinquies nell'elencazione delle ipotesi di reato in cui era possibile accedere a speciali modalita' di assunzione dell'incidente probatorio. Esplicativa risulta in proposito la lettura degli atti parlamentari che si allegano alla presente per la parte di interesse. Anche sotto quest'ultimo profilo di ordine formale deve, quindi, secondo il convincimento del giudicante, essere riconosciuta la illegittimita' della norma formata secondo un procedimento difforme rispetto a quello previsto dalla Costituzione e dal citato regolamento.