IL MAGISTRATO DI SORVEGLIANZA
Con reclamo avanzato ai sensi dell'art. 35, della legge 26 luglio
1975, n. 354 (cd. ordinamento penitenziario), pervenuto a questo
ufficio il 13 ottobre 1997, il detenuto Pagano Massimiliano, nato a
Rho il 9 febbraio 1971, ristretto presso la casa di reclusione di
Padova, lamentava che la direzione di tale istituto penitenziario non
gli consentiva l'accesso alla stampa pornografica: le riviste vietate
ai minori degli anni 16 o 18, speditegli o in abbonamento postale
ovvero da parte dei familiari, gli venivano infatti regolarmente
"confiscate" dalla direzione.
Analogo reclamo perveniva a questo ufficio in data 1 dicembre 1997
da parte del detenuto Moschini Marco, nato a Bussolengo il 29 maggio
1974, anch'egli ristretto presso la casa di reclusione di Padova: per
motivi di connessione oggettiva i due reclami venivano dunque
riuniti.
Questo magistrato richiedeva allora le opportune informazioni alla
direzione dell'istituto di pena interessato.
Con nota del 1 dicembre 1997, la direzione della casa di reclusione
di Padova, trasmettendo a questo ufficio altra nota del 6 settembre
1997 dalla stessa inviata al Ministero di grazia e giustizia -
Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria, deduceva che le
riviste pornografiche sarebbero state a ragione "trattenute" in
quanto le medesime non avrebbero potuto considerarsi come periodici
in libera vendita per i seguenti testuali motivi:
1) perche' sono vietate ai minori di anni 18;
2) perche' la loro esposizione e' vietata ai sensi dell'articolo
unico, terzo comma, legge 17 luglio 1975, n. 355;
3) perche' sono esenti da responsabilita' solo i rivenditori
dello stesso periodico e i librai.
Unitamente alla nota in questione veniva anche trasmessa lettera
prot. n. 545812 dell'11 settembre 1997, con cui il Dipartimento
dell'amministrazione penitenziaria - Ufficio centrale detenuti affari
generali rep. II, esprimeva condivisione per la lodevole "iniziativa
di trattenimento" delle riviste pornografiche intrapresa dalla
direzione della casa di reclusione padovana.
Questo magistrato deve ora decidere in ordine alla fondatezza o
meno del sopra citato reclamo, dovendo - all'evidenza - fare
applicazione del disposto del sesto comma dell'art. 18 o.p., secondo
cui "i detenuti e gli internati sono autorizzati a tenere presso di
se' i quotidiani, i periodici e i libri in libera vendita all'esterno
e ad avvalersi di altri mezzi di informazione".
Si tratta di decidere attorno ad una fattispecie incidente su beni
direttamente ed immediatamente costituenti oggetto di protezione
costituzionale (viene invero in questione l'applicazione dell'art.
21 della Costituzione, con tutto il variegato gioco
interpretativo-applicativo, specialmente riferibile all'ultimo comma
della norma afferente la stampa contraria al buon costume, quale
derivante dal lento evolversi dell'abbondante mole di giurisprudenza
e dottrina formatesi sul punto, anche in correlazione con
l'elaborazione della fattispecie delittuosa di cui all'art. 528 c.p.,
come da ultimo lumeggiata dalle note pronunce della suprema Corte a
sezioni unite).
Ritiene a tal proposito questo magistrato di sollevare d'ufficio
una questione di legittimita' costituzionale del citato art. 35
dell'ordinamento penitenziario.
Osserva il magistrato come - allo stato della vigente normativa -
egli sarebbe tenuto a decidere il reclamo in questione con procedura
de plano.
La decisione sul reclamo e' infatti giurisdizionalizzata, ai sensi
dell'art 69 dell'ordinamento penitenziario, solo in determinati casi
(tra cui non rientra quello oggi in esame), vale a dire nelle ipotesi
in cui il reclamo medesimo concerna le materie indicate nelle lettere
a) e b) del sesto comma della norma medesima (cioe' nei casi in cui
il reclamo attenga all'inosservanza delle norme riguardanti
l'attribuzione della qualifica lavorativa, la mercede e la
remunerazione, nonche' lo svolgimento delle attivita' di tirocinio e
di lavoro e le assicurazioni sociali (lett. a), ovvero ancora la
materia disciplinare (lett. b)).
Accade, dunque, che allorche' un detenuto lamenti ad esempio
l'illegittimita' dell'esercizio dell'azione disciplinare esercitata
nei suoi confronti (ad es.: dolendosi della mancata contestazione
dell'addebito), la legge prevede la fissazione di un'apposita udienza
avanti il magistrato di sorveglianza in funzione di giudice
monocratico, con la presenza del rappresentante del pubblico
ministero e del difensore, cosi' come prevede il terzo comma
dell'art. 14-ter dell'ordinamento penitenziario (richiamato dal sesto
comma dell'art. 69 o.p.): si incardina per tale via un vero e proprio
giudizio, nel quale - oltre ad essere previsto l'intervento del p.m.
- sia l'interessato sia l'amministrazione penitenziaria possono
presentare memorie giusta il disposto del terzo comma, seconda parte,
del teste' citato art. 14-ter o.p.
L'ordinanza che decide tale fase di giudizio e' espressamente
dichiarata impugnabile, sia pure soltanto per cassazione, dal sesto
comma dell'art. 69 o.p.
Ebbene, ritiene il remittente non manifestamente infondata la
questione di costituzionalita' dell'art. 69 o.p. nella parte in cui
non prevede che la procedura di cui all'art. 14-ter o.p. si applichi
anche nelle ipotesi in cui il reclamo del detenuto abbia ad oggetto,
come avviene nel caso di specie, la dedotta lesione, immediata e
diretta, di un bene (o di un diritto) costituzionalmente garantito.
Qui si deve decidere se il comportamento dell'amministrazione, la
quale nega decisamente che sia diritto del detenuto tenere presso di
se' stampa pornografica, e che anzi e' convinta che l'immissione nel
circuito carcerario della medesima potrebbe configurare un reato, sia
o meno legittimo: il comportamento dell'Amministrazione - che appare
ictu oculi (a ragione od a torto: non interessa in questa fase) come
immediatamente incidente su di un diritto costituzionalmente protetto
- dovrebbe essere valutato da questo magistrato de plano, senza
garanzie, senza l'intervento della parte pubblica, nell'ambito di un
procedimento degiurisdizionalizzato, il quale dovrebbe concludersi
con la pronuncia di una decisione da un lato inoppugnabile (cosi'
Cass. pen., sez. I, 19 aprile 1997, n. 296, in CED), e dall'altro
destinata a restar pressocche' lettera morta, dato che la legge non
prevede nemmeno che la stessa debba assumere la forma dell'ordinanza
(contestandocisi - in dottrina - di ritenere che la medesima abbia il
valore di una sollecitazione all'amministrazione, utile soltanto a
produrre una segnalazione alle superiori autorita' gerarchiche in
caso di inottemperanza, salva ed impregiudicata restando ovviamente,
in questa sede, la piu' generale questione degli effetti della
decisione del magistrato di sorveglianza sul reclamo, la quale non
appare comunque porsi qui in termini diversi rispetto a quanto, gia'
non avvenga in relazione alle materie indicate nelle citate lettere
a) e b) del sesto comma dell'art. 69 o.p.).
Valuti dunque il giudice delle leggi se si ponga in contrasto con
l'art. 3 della Costituzione un sistema che prevede la
giurisdizionalizzazione del reclamo avente ad oggetto materie non
sempre direttamente incidenti su beni od interessi costituzionalmente
protetti (quale tipicamente deve considerarsi l'esercizio del potere
disciplinare intramurario), e che non prevede la medesima necessita'
nell'ipotesi, ben piu' importante e di spessore giuridicamente
strategico, in cui il magistrato di sorveglianza, per legge preposto
alla tutela dei diritti del detenuto, sia chiamato a pronunciarsi su
di una questione rispetto alla quale venga invocata la lesione
immediata e diretta di un diritto costituzionalmente protetto.
Circa la posizione del magistrato di sorveglianza quale giudice
preposto per legge alla tutela dei diritti costituzionalmente
garantiti del detenuto, quale nitidamente emergente anche da numerose
pronunce della Corte costituzionale, non si puo' che rimandare in
questa sede all'impegnativa ricostruzione operata nell'impianto della
parte motiva della sentenza emessa dalla Corte costituzionale con
sentenza 14-18 ottobre 1996, n. 351 (in Gazzetta Ufficiale, - 1 serie
speciale - del 23 ottobre 1996, n. 43).
Non sembra al remittente che si tratti di ipotizzare scelte rimesse
alla discrezionalita' del legislatore o di apportare interventi
additivi, ma di ricondurre a razionalita' un sistema che sembra in
parte qua inficiato da un'evidente disparita, tutelando esso
posizioni "deboli" o affievolite in maniera assai piu' robusta
rispetto a situazioni "forti" senza che sia dato cogliere una valida
ragione discriminatrice idonea a giustificare la diversita' di
trattamento.
Si potrebbe obiettare che la questione e' sollevata nell'ambito di
un procedimento la cui qualificazione come "giudizio" in senso
tecnico appare discutibile: ma oggetto del sospetto di
incostituzionalita' e' proprio che questo procedimento non sia
considerato dal legislatore un giudizio in senso tecnico, ragion per
cui tale questione puo' a ragione considerarsi rilevante, evidente
essendo che - in caso di accoglimento - il remittente dovrebbe
osservare la procedura di cui all'art. 14-ter o.p., disponendo la
comparizione delle parti, dandone avviso al p.m., decidendo con
ordinanza ricorribile in cassazione, ecc.
Non puo' del resto sottacersi come la Corte costituzionale abbia
spesso esaminato e deciso questioni di costituzionalita' postele dal
magistrato di sorveglianza nel corso "di giudizi" aventi ad esempio
ad oggetto la concessione dei permessi-premio previsti dall'art.
30-ter o.p. (procedimenti, questi, del pari non giurisdizionalizzati
se non in caso di successivo reclamo), superando implicitamente la
questione dell'ammissibilita' di tali questioni siccome non sollevate
nel corso di un "giudizio" in senso strettamente tecnico.
La figura del magistrato di sorveglianza invece e' tutta imperniata
sulla sua funzione di garante dei diritti: basterebbe citare, tra le
tante, la norma di cui all'art. 69, quinto comma o.p., secondo cui
tale magistrato approva il programma di trattamento, ovvero, se
ravvisa elementi che costituiscono violazione dei diritti del
condannato o dell'internato, lo restituisce con osservazioni al fine
di una nuova formulazione, ovvero ancora impartisce, nel corso del
trattamento, disposizioni dirette ad eliminare eventuali violazioni
dei diritti dei condannati e degli internati (di qui la posizione del
tutto anomala che tale figura di giudice assume nei riguardi
dell'autorita' amministrativa, in una prospettiva che si pone in
termini davvero peculiari rispetto a quelli contrassegnati dalla
legge abolitiva del contenzioso amministrativo, la quale consente la
mera disapplicazione nel caso concreto dell'atto amministrativo che
si reputi affetto da vizio di illegittimita').
E' d'altronde troppo nota, per essere citata in questa sede, la
crescente tendenza della giurisprudenza (sia della Corte di
cassazione sia della Corte costituzionale) a configurare l'attivita'
della magistratura di sorveglianza come rientrante nella nozione di
giurisdizione vera e propria, sottraendola dall'ambito della cd.
amministrazione, nelle cui secche essa e' stata troppo a lungo
ingiustamente relegata, in ossequio ad una tradizione
storico-culturale che, irrogata la pena, voleva riservata
all'autorita' amministrativa (salvo eccezioni) il completo governo
della fase esecutiva, di talche' quand'anche era prevista la
competenza dell'allora giudice di sorveglianza, si affermava la
natura per l'appunto amministrativa della medesima.
Se dunque si ritiene che il giudice naturale dei diritti coinvolti
nel corso ed a causa del trattamento penitenziario sia il magistrato
di sorveglianza, e non il giudice per cosi' dire ordinario (civile o
penale) ovvero quello amministrativo (ai quali in ipotesi si potrebbe
ritenere che il detenuto potrebbe rivolgersi), si deve convenire che
la su prospettata questione - al di la' del profilo procedurale -
assume valenza di tutto rilievo, toccando la medesima molto da vicino
il significato stesso che si voglia oggi attribuire a tale figura di
magistrato.
In caso di accoglimento infatti le decisioni assunte dal magistrato
di sorveglianza in sede di reclamo avente ad oggetto la lesione
(denunciata come immediata e diretta) di diritti costituzionalmente
garantiti sarebbero precedute da una fase giurisdizionale vera e
propria avente le garanzie del contraddittorio costituirebbero
oggetto di una vera e propria decisione in senso tecnico assunta con
la forma dell'ordinanza (con tutte le conseguenze del caso) e
soprattutto sarebero ricorribili presso il giudice della
nomofilachia: con la conseguenza che suprema Corte diverrebbe anche
in questa materia garante dell'uniforme applicazione del diritto, il
che oggi le viene invece precluso in radice da quella che si ritiene
essere un'ingiustificata privazione in procedendo il cui perdurare
nel sistema ha fin qui impedito la formazione di un substrato
giurisprudenziale di un qualche spessore in una materia (quella del
rispetto dei diritti fondamentali del detenuto nell'ambito
penitenziario) alla quale si fa purtuttavia sovente riferimento per
giudicare il grado di civilta' di un popolo.