LA CORTE DI APPELLO Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento penale contro Iommi Fabrizio e Pomanti Giulia indagati nel procedimento penale n. 37/97 della procura della Repubblica presso il Tribunale di Fermo, con riferimento all'udienza 7 novembre 1997 avanti al g.i.p. presso il Tribunale di Fermo in ordine al presunto reato di calunnia commesso da Iommi e dalla Pomanti nel processo penale celebratosi avanti al pretore di Fermo dott. Cozzolino e di cui alla sentenza del predetto pretore n. 330 del 24 giugno 1996 relativa al reato di furto di una cartella di proprieta' di Iommi Fabrizio; Vista la dichiarazione di ricusazione in data 3 novembre 1997 presentata personalmente da Fabrizio Iommi e da Giulia Pomanti contro il dott. Luigi Ortenzi quale g.i.p. presso il Tribunale di Fermo, in base alle considerazioni che: il dott. Cozzolino, nella sua sentenza n. 330/1996 di cui sopra dispone l'invio degli atti al p.m. in sede per il reato di calunnia a carico degli istanti conseguente alla testimonianza da essi resa nel processo per furto della cartella di proprieta' dello Iommi Fabrizio sottratta allo Iommi da n. 4 responsabili della Carife imputati di furto della predetta cartella; i due istanti, deponendo quali testi nel processo per furto della cartella de qua, riferirono che la cartella non conteneva finche' essa rimase in possesso dello Iommi, cio' che gli imputati di furto della predetta cartella asserivano contenesse e cioe' fotocopie di documenti riservati relativi ad un affidamento bancario; il pretore dott. Cozzolino ritenne calunniose le due testimonianze rese dagli istanti in quanto, secondo lui e contro verita', la cartella sottratta avrebbe contenuto i predetti documenti riservati come sostenevano invece i n. 4 imputati; nel procedimento penale che ne scaturiva, a carico dei due istanti quali indagati per calunnia, il p.m. chiedeva l'archiviazione, ma il g.i.p. dott. Luigi Ortenzi ha fissato l'udienza preliminare avanti a se' per il giorno 7 novembre 1997; in ordine al medesimo fatto, relativo ai documenti riservati contenuti nella cartella, i due istanti rinviati a giudizio per ricettazione dei predetti documenti riservati ed assolti dalla Corte di appello di Ancona, fecero una denuncia per falsa testimonianza contro i testi, in quel processo, Todisco Grande Giuseppe e Pietracci Italico ed il g.i.p. dott. Ortenzi, in data 26 ottobre 1994, disponeva l'archiviazione negando che, sul punto, i due testi fossero stati falsi o reticenti; il dott. Luigi Ortenzi, quindi, si e' gia' pronunciato sullo stesso identico fatto relativo ai documenti contenuti nella cartella de qua, cosicche' egli e' incompatibile e non puo' pronunciarsi all'udienza del 7 novembre 1997, essendo scontato, sulla base della sua precedente archiviazione, il rinvio a giudizio degli istanti; Visto il parere del p.m. e ritenuto che la dichiarazione di ricusazione e' stata presentata in termini; Atteso che, come dai documenti in atti, risultano provati e documentati i fatti e le ragioni addotte dagli istanti a sostegno della dichiarazione di ricusazione; Ritenuto che gli artt. 34, secondo comma, e 37, primo comma, lett. a), b) del c.p.p. non contemplano la predetta ipotesi tra le cause di incompatibilita' del g.i.p. ne' tra quelle di ricusazione dello stesso g.i.p.; Atteso che, quindi, va sollevata di ufficio questione di legittimita' costituzione degli artt. 34, secondo comma, e 37, primo comma, lett. a), b)del c.p.p., in relazione agli artt. 3 e 24, primo e secondo comma, della Costituzione, nella parte in cui le predette norme processuali non prevedono una situazione di ricusazione e comunque di incompatibilita', alla funzione giurisdizionale di celebrazione della udienza in camera di consiglio ex art. 409, secondo e terzo e quarto e quinto comma c.p.p. e della udienza preliminare e, in ogni caso, di emanazione del provvedimento conclusivo della udienza preliminare, del g.i.p. che abbia in precedenza emesso decreto di archiviazione sul medesimo fatto anche se in relazione a una pluralita' formale di procedimenti penali cui corrisponda tuttavia la unicita' sostanziale della vicenda portata all'esame del giudice; Considerato che, come da sentenza della Corte cost. n. 371/1996, viene violato il principio di ragionevolezza (art. 3 della Costituzione) e quello di imparzialita' del giudice e del giusto processo (art. 24, primo comma della Costituzione) in relazione al diritto di difesa (art. 24, secondo comma, della Costituzione) per la propensione dello stesso giudice a confermare una propria precedente decisione, quando, come nella fattispecie, la posizione di quegli stessi indagati sia gia' stata comunque valutata anche se con delibazione di merito superficiale e sommaria e comunque siano stati valutati gli stessi fatti da cui possano o meno emergere responsabilita' penali a carico degli stessi indagati; Considerato che, stante le medesime ratio di tutela di imparzialita' del giudice e del giusto processo, e' irragionevole e fonte di disparita' di trattamento tra situazioni sostanzialmente (anche se non formalmente) uguali, il ritenere che la dedotta situazione di incompatibilita' e/o di ricusazione debba ricorrere in capo al giudice solo con riferimento alla funzione di giudizio e non anche con riferimento alle funzioni del g.i.p. in sede di pronuncia di archiviazione e di udienza in camera di consiglio e di udienza preliminare, soprattutto ove si consideri che il g.i.p. puo' disporre alternativamente, la archiviazione e la sentenza di non luogo a procedere quando risulta che il fatto non sussiste, oppure il decreto che dispone il giudizio in base ad una valutazione di responsabilita' dell'indagato anche se superficiale e sommaria, ed ove si consideri, infine, che l'uno piuttosto che l'altro tipo di provvedimento puo', allo stesso modo, essere condizionato dalla cosiddetta forza di prevenzione che mina in radice la imparzialita' del giudice ed il principio del giusto procedimento o processo; Considerato che, ai sensi delle sentenze della Corte cost. nn. 306, 307 e 308 del 1997 (in Foro It. 1997, I, pag. 2721 e seg.), in caso di procedimenti diversi puo' sempre essere dedotta la incostituzionalita' dell'art. 37 c.p.p. in materia di ricusazione laddove la incostituzionalita' dell'art. 34 per incompatibilita' del giudice puo' essere dedotta solo in relazione dell'avvenuto esercizio di funzioni all'interno dello stesso procedimento; Atteso tuttavia che, come si e' ben espressa la Corte cost. nelle tre sentenze sopra indicate, ricorre la incompatibilita' di cui all'art. 34 c.p.p. anche quando alla pluralita' formale dei procedimenti corrisponda tuttavia l'unicita' sostanziale della vicenda portata a giudizio (sentenza n. 306/1997), e cioe' quando l'atto pregiudicante sia stato emesso in una vicenda processuale sostanzialmente unitaria e tale atto pregiudicante era, per forma e tipo di contenuto, anche se ovviamente non per effetti, manifestazione tipica della giurisdizione penale; Considerato che, nel nostro caso, malgrado la pluralita' dei procedimenti penali, la vicenda che ha originato tali procedimenti e' sostanzialmente unitaria e, addirittura, e' la medesima vicenda riguardante la sottrazione di una cartella di proprieta' dello Iommi Fabrizio contenente vari documenti dello Iommi, e secondo i responsabili della Carife in cio' pero' smentiti dagli indagati Pomanti Giulia e Iommi Fabrizio, contenente anche fotocopie di documenti riservati relativi ad un affidamento bancario operato dalla stessa Carife (la medesima vicenda ha originato un procedimento per ricettazione di documenti riservati a carico di Iommi e Pomanti, un procedimento per furto della predetta cartella a carico di quattro responsabili Carife procedimento per falsa testimonianza contro due responsabili Carife concluso con archiviazione, procedimento per calunnia a carico di Iommi Fabrizio e Pomanti Giulia fissato alla udienza avanti al g.i.p. che non ha accolto la istanza di archiviazione del p.m.); Atteso, infine, che la questione non e' manifestamente infondata e che essa e' rilevante nel procedimento in corso in quanto, se sara' ritenuta fondata, dovra' essere accolta la dichiarazione di ricusazione presentata dagli istanti Iommi Fabrizio e Pomanti Giulia;