IL TRIBUNALE
Decidendo sulla questione di legittimita' costituzionale dell'art.
513 c.p.p., come sostituito dall'art. 1, legge n. 267/1997, sollevato
dal p.m. all'udienza del 15 dicembre 1997 nel processo a carico di
Alvarez Ricardo Mauricio + 30, imputati - la maggior parte dei quali
detenuti -, dei reati di cui agli artt. 74 e 73 d.P.R. n. 309/1990;
Sentite le parti;
Ha pronunziato la seguente ordinanza all'udienza del 22 dicembre
1997;
La questione di legittimita' costituzionale di cui in epigrafe
appare rilevante ai fini della decisione nella presente vicenda
processuale, e non risulta manifestamente infondata.
La rilevanza
In relazione al parametro della rilevanza, va considerato che
l'attuale processo si origina da un'articolata attivita'
investigativa, protrattasi nell'arco di circa un anno, concernente un
illecito traffico di sostanze stupefacenti importate in Italia,
attraverso corrieri di nazionalita' colombiana, da paesi
sudamericani. In particolare, le indagini sono consistite in una
serie di intercettazioni telefoniche, - gran parte delle quali,
peraltro, sono state dichiarate inutilizzabili da questo stesso
tribunale per insussistenza e/o carenza di motivazione in ordine ai
relativi decreti autorizzativi e/o di proroga -, e in indagini di
p.g. Altri, non secondari elementi posti a fondamento della
prospettazione accusatoria, risultano costituiti da dichiarazioni
rese, nel corso delle indagini preliminari, da taluni dei coindagati
i quali, oltre a rendere dichiarazioni ammissive della propria
responsabilita', ne hanno rese di ulteriori, relative a
responsabilita' altrui: cio' in relazione, segnatamente, all'ipotesi
accusatoria di cui all'art. 74 d.P.R. n. 309/1990. In tale contesto,
vanno segnalati gli asserti degli attuali imputati Boccia Tommaso e
Carra Patrizia e quelli di altri coimputati.
Cio' premesso, alle udienze del 1 dicembre 1997 e 15 dicembre 1997,
i sovrascritti Boccia e Carra ed altri coimputati, il cui esame era
stato ammesso a richiesta del p.m., si sono rifiutati di sottoporsi a
tale mezzo di prova, sicche' le dichiarazioni da costoro rese in
costanza di indagini preliminari, per effetto della nuova
formulazione dell'art. 513 c.p.p., non risultano utilizzabili nei
confronti degli altri imputati, avendo costoro - ad eccezione di due
di essi - denegato il proprio consenso all'utilizzabilita' stessa.
Determinatasi tale situazione, il p.m., alla medesima udienza del
15 dicembre 1997, sollevava eccezione di legittimita' costituzionale
della norma di cui all'art. 513 c.p.p., come novellata dalla legge 7
agosto 1997, n. 267 per contrasto con gli artt. 2, 3, 24, 25, 101 e
112 della Costituzione. Alcuni difensori interloquivano in ordine
alla questione, gli altri venivano ammessi a farlo anche
successivamente a mezzo di memorie scritte. All'udienza odierna il
tribunale riservava la decisione nel merito della questione.
Tanto premesso, non pare vi possa essere dubbio alcuno circa la
rilevanza della questione sollevata dal p.m., essendo evidente che
l'accoglimento della medesima da parte della Corte costituzionale -
con conseguente declaratoria di illegittimita' costituzionale della
norma nella parte in cui subordina al consenso degli imputati (comma
1) o all'accordo delle parti (comma 2) l'utilizzabilita' ai fini
della decisione delle dichiarazioni predibattimentali degli imputati
o delle persone indicate nell'art. 210 cp.p., che abbiano deciso di
avvalersi in dibattimento del diritto al silenzio -, renderebbe di
fatto nuovamente applicabili il primo e secondo comma dell'art. 513
previgente, cosi' come integrato il capoverso dalla sentenza n.
254/1992 della Consulta, e, di conseguenza, per cio' che qui
interessa, conoscibili e valutabili da parte del giudice le
dichiarazioni rese nella fase delle indagini preliminari o
all'udienza preliminare del presente processo, da parte di alcuni
degli attuali imputati, aventi contenuto accusatorio nei confronti di
altri.
La non manifesta infondatezza
Ai fini della valutazione di non manifesta infondatezza della
dedotta questione di legittimita' costituzionale il giudice deve
raffrontare la norma sospettata di illegittimita' non solo con le
specifiche disposizioni costituzionali di riferimento, ma anche con
l'interpretazione che delle stesse e' stata fornita, fino a quel dato
momento, dalla Corte costituzionale e, dunque, con i principi
informatori della Costituzione medesima, quali enucleati dalla Corte
costituzionale con la propria giurisprudenza interpretativa.
E' proprio alla stregua di una tale premessa metodologica -
presente anche nella sentenza n. 111/1993 della Corte costituzionale
- che la questione dedotta va ritenuta non manifestamente infondata
gia' in forza della considerazione che la nuova disciplina dell'art.
513 comma 2 c.p.p. ripropone, in pratica, l'originaria disciplina
codicistica gia' ritenuta illegittima dalla Corte costituzionale, per
contrasto con gli artt. 3 e 76 della Costituzione nella parte in cui
non prevedeva che il giudice, sentite le parti, disponesse la lettura
dei verbali di dichiarazioni rese dalle persone indicate nell'art.
210 c.p.p., qualora queste si fossero avvalse della facolta' di non
rispondere (sentenza n. 254/1992). Ne' la ridisegnazione della norma
dell'art. 513 c.p.p., con la previsione al comma 1 della non
utilizzabilita' nei confronti degli altri imputati che non vi
consentano delle dichiarazioni predibattimentali dell'imputato
contumace, assente o che si rifiuti di sottoporsi ad esame ha
eliminato del tutto quella disparita' di trattamento che derivava
dalla differente disciplina apprestata dal primo e dal secondo comma
dell'art. 513 previgente in ordine alla lettura delle dichiarazioni
rese prima del dibattimento dalle persone imputate in procedimento
connesso o collegato "a seconda che nei loro confronti si proceda in
unico processo cumulativo ovvero separatamente": invero,
l'utilizzazione contra alios delle dichiarazioni predibattimentali
dell'imputato che sia contumace, assente o che si rifiuti di
sottoporsi ad esame nel processo cumulativo e' subordinata, come
detto, al mero consenso degli altri imputati, quella invece delle
dichiarazioni predibattimentali dell'imputato giudicato separatamente
dagli altri, che si avvalga della facolta' di non rispondere, e'
subordinata all'accordo di tutte le parti del processo.
Permane, dunque, in maniera del tutto irragionevole, una grave
disparita' di trattamento per imputati raggiunti dalle dichiarazioni
(accusatorie o non) di altri imputati, a seconda che questi ultimi
siano giudicati cumulativamente o separatamente, con il pericolo, in
questa seconda evenienza, di serio pregiudizio anche per il diritto
di difesa e, in genere, per le aspettative difensive di coloro che da
quelle dichiarazioni sono raggiunti nel caso in cui, avendo
esercitato il dichiarante il diritto al silenzio, non vi sia accordo
di tutte le parti ai fini della loro lettura e siano state rese anche
dichiarazioni favorevoli a tutti o ad alcuni degli imputati.
Inoltre, la nuova disciplina del primo comma e la reviviscenza
dell'originaria disciplina del secondo comma dell'art. 513 volute dal
legislatore del '97, non posssono non essere ritenute prive di ogni
ragionevole giustificazione alla stregua della giurisprudenza
costituzionale in tema di atto irripetibile. Nella citata sentenza n.
254/1992 la Corte costituzionale afferma che tanto l'imputato, quanto
le persone indicate nell'art. 210 c.p.p. hanno la possibilita' di
sottrarsi in tutto o in parte all'esame, "cosi' determinando, nel
caso in cui avessero reso precedenti dichiarazioni, quel tipo di
situazione che lo stesso legislatore delegato ha inteso qualificare
come un'ipotesi di impossibilita' sopravvenuta di ripetizione
dell'atto", categoria (di cui alla direttiva n. 76 della
legge-delega) in cui il legislatore delegato "ha inteso comprendere -
appunto - anche l'indisponibilita' dello stesso imputato all'esame
(cfr. relazione al progetto preliminare) e cio' in linea con il
criterio ... tendente a contemperare il rispetto del principio guida
dell'oralita' con l'esigenza di evitare ... la perdita, ai fini della
decisione, di quanto acquito prima del dibattimento e che sia
irripetibile in tale sede".
In pieno contrasto con tale impostazione, la nuova disciplina
sancisce che l'esercizio del diritto al silenzio da parte
dell'imputato o dell'imputato "connesso", che aveva reso prima del
dibattimento dichiarazioni autoaccusatorie e accusatorie nei
confronti di altri, non costituisce sopravvenuta impossibilita' di
ripetizione dell'atto e non rende pertanto "recuperabile" l'atto
stesso in virtu' dell'art. 512 c.p.p., tale potendosi considerare
solo l'impossibilita' di ottenere la presenza del dichiarante o
l'impossibilita' di procedere comunque all'esame dipendente da fatti
o circostanze imprevedibili al momento delle dichiarazioni.
Poiche', pero', la diversa causa di irripetibilita' sopravvenuta -
naturale (quale il decesso o l'infermita') o giuridica (quale
l'esercizio del diritto al silenzio) - non puo' in alcun modo
giustificare la diversificazione della disciplina della
utilizzabilita', sia perche' l'effetto sull'atto e' identico
(irripetibilita'), sia perche' l'unica differenza riguarda il
dichiarante ma non i soggetti raggiunti dalle sue dichiarazioni,
rispetto ai quali le diverse cause di irripetibilita' agiscono nella
stessa maniera, rendendo impossibile il contraddittorio, e' evidente
la irragionevole disparita' di trattamento esistente fra l'imputato
raggiunto da fonti di prova acquisite nella fase delle indagini
preliminari in assenza di contraddittorio, irripetibili nella fase
del giudizio per cause naturali e quindi pienamente utilizzabili per
la decisione e l'imputato raggiunto da fonti di prova acquisite prima
del dibattimento senza contraddittorio, divenute irripetibili in
dibattimento per l'esercio del diritto al silenzio da parte del
dichiarante, non utilizzabili invece ai fini della decisione.
Piu' di recente la Corte costituzionale, nel respingere una
questione di legittimita' costituzionale, ha osservato che
l'esercizio in dibattimento del diritto di astenersi dal rispondere
da parte di teste-prossimo congiunto, che in sede di indagini aveva
deciso di rendere dichiarazioni, costituisce un'oggettiva e non
prevedibile impossibilita' di ripetizione dell'atto dichiarativo,
donde la sua acquisibilita' (sentenza n. 179/1994).
Orbene, se l'esercizio del diritto di non rispondere costituisce un
fatto di oggettiva e non prevedibile impossibilita' (sopravvenuta) di
ripetizione dell'atto dichiarativo, e' evidente l'irragionevole
disparita' di trattamento esistente tra l'imputato raggiunto da fonti
di prova costituite da dichiarazioni di prossimi congiunti, acquisite
durante le indagini preliminari in assenza di contraddittorio,
irripetibili in dibattimento in conseguenza dell'esercizio del
diritto di astenersi dal rispondere e pienamente utilizzabili per la
decisione e l'imputato raggiunto da fonti di prova quali le
dichiarazioni del coimputato o dell'imputato in procedimento
connesso, divenute irripetibili in dibattimento per l'esercizio del
diritto al silenzio, ma non utilizzabili ai fini della decisione.
Ne' la diversa natura dei due tipi di prova dichiarativa,
provenienti da testimoni le prime, da altri imputati le seconde, puo'
giustificare la diversita' di trattamento e, soprattutto, la
diversita' di conseguenza in tema di acquisizione della prova
medesima. Rilevava al riguardo la Corte costituzionale (sentenza n.
254/1992 cit.) che le dichiarazioni di imputati e di imputati in
procedimento connesso "sono soggette ad un canone valutativo
particolare (... art. 192, commi 3 e 4 c.p.p.) il quale nel momento
in cui circonda di cautele tali mezzi di prova, evidenzia allo stesso
tempo ancor piu' l'irragionevolezza di ipotesi ... di assoluta
inacquisibilita' dei medesimi ai fini da decisione".
L'unica fonte probatoria di tipo dichiarativo interessata dalla
riforma della legge n. 267/1997 e' invero quella delle dichiarazioni
dei coimputati e delle persone indicate nell'art. 210 c.p.p.
Le restrizioni imposte dalla suddetta legge in tema di
utilizzabilita' non riguardano invece l'altra fonte probatoria
dichiarativa rappresentata dalle dichiarazioni testimoniali, sebbene
anche con riguardo ad esse si possa porre la medesima esigenza di
assicurazione del contraddittorio. Sicche', se il principio sotteso
alla riforma dell'art. 513 c.p.p., operata dalla legge 7 agosto 1997,
n. 267 e' quello secondo cui nessuno puo' subire gli effetti di una
prova (dichiarativa) alla cui assunzione non abbia partecipato, a
meno che non vi consenta, non si vede perche' un siffatto principio
non debba trovare applicazione per ogni tipo di prova dichiarativa,
posto che le diversita' ontologiche esistenti fra le dichiarazioni
dei testi da una parte e quelle degli imputati e delle persone
indicate nell'art. 210 c.p.p. dall'altro, se giustificano, come
detto, un diverso regime di valutazione, non giustificano in modo
alcuno diversita' sul piano dell'acquisibilita' e/o
dell'utilizzabilita' della prova, le quali ultime finirebbero
ineluttabilmente per risolversi, una volta di piu', in un profilo di
inammissibile violazione del principio di uguaglianza sancito
dall'art. 3 della Costituzione.
Non puo' sicuramente non condividersi il principio ispiratore della
norma di cui all'art. 513 novellato. Essa in sostanza sancisce che
intanto e' pienamente utilizzabile ai fini della decisione una prova
dichiarativa costituita dalle dichiarazioni accusatorie di un
imputato o delle persone indicate nell'art. 210 c.p.p. in quanto tale
prova si forma in dibattimento secondo i canoni dell'oralita',
dell'immediatezza e del contraddittorio.
La prova in questione e' altresi' utilizzabile ai fini della
decisione, pur quando si sia formata fuori e prima del dibattimento,
se essa sia stata assunta in sede di incidente probatorio (con le
forme, dunque, stabilite per il dibattimento) ovvero, anche, in sede
di udienza preliminare, se si sia proceduto qui ad interrogatorio
dell'imputato nelle forme degli artt. 498 e 499 c.p.p. cioe', ancora
una volta, nelle forme dibattimentali dell'esame e del controesame.
Al di fuori di questi casi e modi di assunzione, le dichiarazioni
di imputati e di imputati "connessi" sono inutilizzabili o non
acquisibili in dibattimento: in particolare, sono inutilizzabili o
non acquisibili tutte le dichiarazioni rese dai predetti fuori e
prima del dibattimento ed in difetto di contraddittorio, ove i
dichiaranti, in dibattimento, si avvalgano del diritto al silenzio, a
meno che l'imputato che da quelle dichiarazioni e' raggiunto non sani
il difetto di contraddittorio attraverso l'espressione del consenso
all'utilizzazione delle dichiarazioni stesse nei propri confronti (si
e' gia' sottolineato, peraltro, il vulnus al principio di uguaglianza
rappresentato dalla diversa previsione del primo e secondo comma
dell'art. 513 novellato in tema di utilizzabilita' delle pregresse
dichiarazioni accusatorie). Cio' nondimeno, a ben riflettere, se il
principio e' quello dell'utilizzabilita' solo di dichiarazioni rese
secondo la tecnica dell'esame e del controesame, anche non in
dibattimento, di fatto non resta esclusa l'utilizzabilita' di
dichiarazioni dibattimentali spontanee di uno dei coimputati, aventi
contenuto accusatorio identico a quello di sue pregresse
dichiarazioni predibattimentali, con l'effetto che queste ultime, non
utilizzabili in tal caso neppure ai fini della contestazione,
"rivivono" senza il filtro e la garanzia dell'esame incrociato. E
tanto, senza considerare che una tale ipotesi potrebbe anche condurre
all'acquisizione di dichiarazioni spontanee di tenore diametralmente
opposto o del tutto contrario a quelle rese dal medesimo coimputato
prima del dibattimento.
Ed in cio' non puo' ancora una volta non ravvisarsi una irrazionale
disparita' di trattamento tra il coimputato accusato da tali
dichiarazioni spontanee, comunque rese al di fuori dello schema
dell'esame incrociato in contraddittorio, e il coimputato che invece
sia raggiunto esclusivamente da pregresse dichiarazioni accusatorie
non ribadite a dibattimento per l'esercizio del diritto al silenzio
da parte del dichiarante.
In ogni caso, attraverso la nuova formulazione dell'art. 513, il
legislatore ha inteso fornire una risposta alle critiche mosse alla
precedente normativa, da piu' parti considerata lesiva del diritto di
difesa dell'imputato, laddove consentiva la piena utilizzabilita'
delle dichiarazioni di soggetti, anche, eventualmente, estranei al
processo, raccolte in assenza di contraddittorio.
Vi e' pero' da chiedersi se il nuovo sistema, pur imperniato sulla
salvaguardia del diritto al contraddittorio, quale estrinsecazione
primaria e fondamentale del diritto di difesa, che trova
consacrazione anche nell'art. 6 della dichiarazione dei diritti
dell'uomo e del cittadino, non collida con una o piu' norme
costituzionali o principi di rilevanza costituzionale enucleati dalla
giurisprudenza della Consulta, laddove rimette di fatto alla scelta
discrezionale ed insindacabile del dichiarante, cosi' in sede di
incidente probatorio come all'udienza preliminare, come infine in
dibattimento, l'esperibilita' materiale del contraddittorio ed alla
scelta, altresi, dell'imputato che dovrebbe subirne gli effetti, la
conoscibilita' da parte del giudice delle dichiarazioni rese da
imputi ed imputati "connessi" prima del dibattimento, in assenza di
contraddittorio.
Non v'e' dubbio, infatti, che la nuova disciplina, nel risolvere il
rapporto tra la fase delle indagini e quella del giudizio e, in
particolare, nel disciplinare la trasmigrazione, interna al processo,
di atti probatori formatisi nella fase predibattimentale in assenza
di contraddittorio, da tale fase a quella del giudizio, abbia posto
una regola di esclusione di tale trasmigrazione, attivata, come
detto, da una scelta insindacabile del dichiarante di esercitare il
diritto al silenzio e rimuovibile solo da una dichiarazione di
volonta' dell'imputato che di quella prova dovrebbe subire gli
effetti.
Il problema e' quello di stabilire se il sistema disegnato dal
legislatore del '97, con positivizzazione del principio dispositivo
in materia di prove, accentuazione del carattere del processo
accusatorio vigente come processo di parti ed imposizione di limiti
tanto evidenti nella formazione del razionale e motivato
convincimento del giudice, non presenti, oltre ai profili gia'
evidenziati di violazione del principio di uguaglianza, aspetti di
incompatibilita' con le norme ed i principi costituzionali che
riguardano i caratteri della azione e della giurisdizione penale, la
tunzione del processo penale, la valenza assegnata al suo interno al
principio della ricerca della verita' cd. reale o materiale, in
contrapposto a quella cd. formale o processuale.
Si tratta in definitiva di verificare se e fino a che punto, allo
scopo di tutelare il principio del contraddittorio, possono essere
introdotti nell'ambito del vigente sistema accusatorio dei meccanismi
che impediscono l'utilizzabilita' per una giusta decisione di alcune
delle fonti di prova raccolte dal p.m. in assenza del contraddittorio
e che, come accaduto nel presente processo, successivnente alla loro
assunzione, siano divenute irripetibili sostanzialmente per volonta'
di legge. E non puo' non essere rimarcata a questo punto la
circostanza che il materiale probatorio penalizzato dalla riforma
legislativa viene propriamente a coincidere con la tipologia di prova
che storicamente ha costituito e rappresentato tuttora l'elemento
portante nei processi per i delitti di criminalita' organizzata e per
i reati contro la pubblica amministrazione, con particolare riguardo
ai fatti di corruzione: si tratta in sostanza delle confessioni con
chiamate in correita', rese dall'associato poi distaccatosi dal
sodalizio di appartenenza, e dal complice (corruttore o corrotto) nel
delitto a concorso necessario di cui agli artt. 318 ss. c.p.
Ai riguardo non possono non porsi in luce immediatamente altri
profili di possibili disparita' di trattamento.
Invero, in ipotesi di separazione di procedimenti e diverse scelte
del coindagato-coimputato chiamato a rendere dichiarazioni nei
diversi processi separati, puo' infatti accadere che gli esiti dei
distinti giudizi risultino del tutto opposti in conseguenza del
diverso atteggiamento del coimputato stesso, e puo' verificarsi
altresi' che la dispersione di una prova pur raccolta nella fase
delle indagini impedisca la consacrazione di un dato storico, di
contro affermato in altro processo. In tali casi, qualora il
dichiarante chiamante in correita' si avvalga della facolta' di non
rispondere in sede dibattimentale, in un processo, ma non in altro
processo separato, ovvero in tale processo separato ritratti o decida
di rispondere selettivamente alle domande, nella ricorrenza di
ulteriori elementi di prova puo' accadere che taluni degli accusati
possano essere condannati in un processo, ed altri assolti nel
separato processo.
Una doppia verita' e' destinata ad emergere anche nell'ambito di un
medesimo processo per effetto della immediata applicazione del comma
1 dell'art. 513, poiche' l'utilizzabilita' nei confronti del solo
dichiarante delle proprie precedenti dichiarazioni autoaccusatorie e
nei confronti dei soli altri imputati che vi consentono di quelle
stesse dichiarazioni, contenenti accuse anche nei confronti di terzi,
puo' portare, in processi per delitti a concorso necessario, alla
condanna del dichiarante (ad esempio come corruttore o come partecipe
ad una associazione mafiosa) ed all'assoluzione degli altri imputati
(come corrotti o come partecipi di quella medesima associazione); il
tutto, peraltro, come conseguenza di una scelta arbitraria ed
incontrollabile dell'imputato che, esercitando un diritto al silenzio
che non lo preserva dagli effetti delle proprie precedenti
dichiarazioni, e che tuttavia gli viene riconosciuto in maniera
incondizionata, impedisce il contraddittorio e quindi l'utilizzazione
di quelle stesse dichiarazioni nei confronti dei coimputati che non
vi consentono.
I principi all'inizio richiamati, e contenuti nella sentenza n.
254/1992 della Corte, lungi dal rappresentare una novita' negli
orientamenti della Corte stessa, evidenziano una continuita'
giurisprudenziale. Tra questi il principio della non dispersione dei
mezzi di prova trova il suo fondamento negli artt. 2, 3 e 25 secondo
comma della Costituzione, i quali impongono la ricerca della verita'
come fine primario ed ineludibile del processo penale e cio', in
armonia con un sistema retto dai principi di solidarieta',
uguaglianza e legalita'. In proposito, nella sentenza n. 255/1992,
la Corte ha tra l'altro affermato che l'oralita' "assunta a principio
ispiratore del nuovo sistema, non rappresenta nella disciplina del
codice il veicolo esclusivo della formazione della prova nel
dibattimento; cio' perche' fine primario ed ineludibile del processo
penale non puo' che rimanere quello della ricerca della verita' (in
armonia con i principi della Costituzione; come reso esplicito
dall'art. 2, prima parte nella direttiva 73 della legge-delega,
tradottasi nella formulazione degli artt. 506, 507 c.p.p.) di guisa
che in taluni casi in cui la prova non possa affatto prodursi
oralmente e' dato rilievo, nei limiti ed alle condizioni di volta in
volta indicate, ad atti formatisi prima e fuori del dibattimento ...
il sistema accusatorio positivamente instaurato ha prescelto la
dialettica del contraddittorio dibattimentale quale criterio
maggiormente rispondente all'esigenza di ricerca della verita'; ma
accanto al principio dell'oralita' e' presente, nel nuovo sistema
processuale, il principio della non dispersione degli elementi di
prova non compiutamente (o non genuinamente) acquisibili con il
metodo orale (sentenza n. 255/1992). Analogamente, il principio
dell'obbligatorieta' dell'azione penale, strettamente connesso al
principio di legalita', deve ritenersi incompatibile con "... norme
di metodologia processuale che ostacolino in modo irragionevole il
processo di accertamento del fatto storico necessario per pervenire
ad una giusta decisione".
Conclusivamente il principio dell'oralita', nel vigente assetto
costituzionale, deve ritenersi contemperato, se non limitato, da
principi allo stesso sovraordinati, tra i quali e' da annoverarsi
certamente quello della conservazione delle prove.
Da tanto discende l'inesattezza della individuazione di un
principio dispositivo nel processo penale, poiche' il giudice, una
volta assunte tutte le prove richieste dalle parti, avra' sempre
l'obbligo di acquisire direttamente tutti gli elementi ulteriori che
valutera' come indispensabili ai fini della decisione, senza pertanto
che le parti possano conservare un qualsivoglia potere di
condizionamento sull'accesso del materiale probatorio alla cognizione
del giudice, che si rivelerebbe dunque incostituzionale.
Ne deriva, a parere del Collegio, la non manifesta infondatezza
della dedotta questione di illegittimita' costituzionale per
contrasto della norma di cui all'art. 513 come novellata in rapporto
all'art. 101 della Costituzione, cosi' come in rapporto alla norma
dell'art. 112 della Costituzione nonche' alle altre norme
costituzionali (artt. 2, 3, 24, 25), alle stesse variamente
collegate.
Invero, nella vigenza del principio della soggezione del giudice
soltanto alla legge, un principio dispositivo - come osservato dalla
Corte costituzionale - non puo' dirsi neppure "esistente sul piano
probatorio, perche' cio' significherebbe rendere disponibile,
indirettamente, la res iudicanda". Orbene, se la indisponibilita' del
processo penale si traduce in una indisponibilita' della prova per le
parti ed il potere di decisione del giudice non puo' essere
condizionato nel merito da scelte processuali delle parti, a maggior
ragione tale potere di decisione non puo' essere condizionato, nel
merito, dal verificarsi di una condizione meramente potestativa
costituita dall'esercizio del diritto al silenzio, rimessa alla
volonta' insindacabile di un soggetto. A tal proposito, va rimarcato
che viceversa il legislatore, in materia di prove testimoniali, si e'
preoccupato di dare rilievo ai motivi dell'eventuale silenzio del
teste a dibattimento, nel prevedere il recupero e la valenza
probatoria diretta delle dichiarazioni dallo stesso rese in sede di
indagine, nel caso in cui il teste sia stato sottoposto a violenze,
minacce, offerta o promessa di denaro o di altra utilita', ovvero ad
altre situazioni che ne abbiano compromesso la genuinita' od infine
che abbiano indotto il teste stesso a non deporre (art. 500 comma 4
c.p.p.); ond'e' che nella mancata previsione di tanto con riferimento
al silenzio serbato in dibattimento da imputati ed imputati
"connessi" non puo' non rinvenirsi un ulteriore profilo di
illegittimita' costituzionale sub specie della disparita' di
trattamento.
Per questi vari motivi deve ritenersi non manifestamente infondata
l'eccezione di illegittimita' costituzionale dell'art. 513 c.p.p.
come novellato, nella parte in cui subordina al consenso degli
imputati l'utilizzabilita' nei propri confronti dei verbali di
dichiarazioni rese, nel corso delle indagini preliminari, da altri
imputati, i quali abbiano dichiarato nel corso del dibattimento di
avvalersi sic et simpliciter del diritto al silenzio.
Ne' questo incondizionato riconoscimento del diritto al silenzio e'
in funzione della tutela del principio del nemo tenetur..., poiche',
proprio nei confronti del dichiarante che lo eserciti, le pregresse
sue dichiarazioni, in quanto di contenuto autoaccusatorio, sono
destinate comunque ad essere utilizzate nel separato processo che lo
riguarda, sicche' in definitiva, per la parte in cui tali
dichiarazioni sono accusatorie nei confronti di altri, e' puramente e
semplicemente irragionevole quel riconoscimento incondizionato, in
quanto risolventesi nel riconoscimento al dichiarante della facolta'
di inibire il contraddittorio e la conoscibilita' da parte del
giudice di dichiarazioni (peraltro legittimamente acquisite nella
fase delle indagini dal p.m., quale organo pubblico dell'accusa).
L'attribuzione di una condizione potestativa al dichiarante appare
altresi' in contrasto con il principio di obbligatorieta' dell'azione
penale, di cui all'art. 112 della Costituzione, poiche', nel
rimettersi in tal modo alla piena disponibilita' delle parti lo
stesso svolgersi del processo e dunque lo stesso svilupparsi
dell'azione penale, si preclude la possibilita' che il processo
accerti il fatto storico necessario "per pervenire ad una giusta
decisione" (cfr. sentenze nn. 88/1991 e 291/1994).
E tale profilo di non manifesta infondatezza della questione si
rivela ancor piu' evidente con riferimento alla norma transitoria
dettata dalla stessa novella del '97, in conseguenza della quale,
dopo che l'azione penale sia stata gia' esercitata, e' la mera ed
incontrollabile volonta' di un soggetto - talora del tutto estraneo
al processo - che ne determina le sorti, con palese violazione del
richiamato principio di obbligatorieta' dell'azione penale nella sua
connessione con il favor actionis.
Non costituisce di certo compito del giudice indicare la soluzione
allo stallo derivante dall'esercizio del diritto al silenzio
dell'imputato o coimputato in procedimento connesso - anch'esso per
altro verso costituzionalmente garantito -, ma rappresenta comunque
suo dovere rilevare irrazionali risoluzioni dal medesimo legislatore
adottate, allorche' queste finiscano con il violare i principi
dettati dalla Legge fondamentale.
Sembra al Collegio che la teorizzazione d'un principio dispositivo
nell'ambito del processo penale, di cui alla recente modifica
dell'art. 513 c.p.p., collida fortemente con norme e principi
costituzionali consolidati e, se e' vero che la funzione del giudice
si attua e si esalta nel momento del contraddittorio - inteso quale
strumento idoneo alla ricerca della verita' -, devesi concludere che
nessuna limitazione il giudicante medesimo puo' incontrare
nell'espletamento di detta attivita'; men che meno alcuna limitazione
potra' sussistere, ove questa derivi da un'inopinata ed
incontrollabile preclusione consistente nel silenzio di soggetti
chiamati anch'essi a rendere possibile la verifica dibattimentale
(l'imputato, nel caso dell'art. 513 comma 1 c.p.p.; le persone
indicate nell'art. 210 c.p.p., nel caso del secondo comma della norma
in esame).
Se dunque il principio del contraddittorio va assolutamente
salvaguardato, non solo per i motivi gia' espressi in relazione alla
sua indiscutibile valenza costituzionale, ma anche perche' esso
garantisce un maggior tasso di attendibilita' della prova
dichiarativa e quindi un miglior perseguimento dell'accertamento
della verita' reale, va rilevato che tale principio nella novella del
'97 e' solo apparentemente tutelato, poiche' rimesso nella sua
concreta esperibilita' esclusivamente alla decisione di un soggetto
talora anche estraneo al processo.